Temas: CAPITAL SOCIAL (Cap. 2 DEL CAPITAL Sección V Sociedad Anónimas Parte Especial de la Ley Sociedades Comerciales)
(Art. 186 a 206)
Resumen ejecutivo:
Los instrumentos normativos vigentes son:
Cap II Sec. V parte especial (Art. 186 a 206,
LA IMPORTANCIA DE LA RELACION DEL CAPITAL Y LOS CONCEPTOS DE LA EVOLUCION DE LA SOCIEDAD: ACTIVOS PASIVOS Y PATRIMONIO NETO GENERALIDADES- COMPARACION.- CLASIFICACION Y TIPOS DE APORTE
1 APORTE: En la definición del Art. 1, luego de referirse a la pluralidad, a la forma (empresa) y al tipo, aparece literalmente la expresión “se obliguen a hacer aportes “, por lo que la condición esencial para ser socio es la de efectuar el aporte, cuya aplicación está destinada a producir o intercambiar bienes y servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.-
El citado artículo se complementa con el 11 inc. 4, (estatuto), que textualmente dice “el capital social, el que deberá ser expresado en moneda Argentina, y la mención del aporte de cada socio”, esta disposición a su vez tiene su relación con los Art. 148, cuando al tratar la Sociedad de Responsabilidad Limitada se establece que el Capital se divide en cuotas y el Art. 162, respecto de las sociedades anónimas en las que el capital se expresa en acciones.-
1.1. CAPITAL SOCIAL:
1.1.1. Héctor García Cuerva sostiene, en coincidencia con Verón que el Capital Social, es un tema de más difícil concepción porque no se establece como funciona en las Sociedades Anónimas.-
Verón nos enseña que el capital social importa un concepto estático que indica fundamentalmente:
Una institución eminentemente jurídica
El aporte realizado por el conjunto de los socios
No representa bienes definidos sino que se trata de un elemento jurídico de cómputo.-
1.1.2. En definitiva aplicando términos de la física, el Capital Social es una institución estática.-
El capital social nunca es igual al patrimonio neto (activo y pasivo) y solo son iguales al momento de iniciarse la actividad social (salvo los aportes en especie.-
1.1.3. HGC entiende que en la ley el término balance en realidad es una cuenta de patrimonio neto (tal como lo entienden los contadores.-
Los contadores definen al Capital en el balance conforme un concepto jurídico.-
1.1.4. Los contadores arman el esquema en el que el Capital es un concepto jurídico con reflejo contable.- El modo en que se refleje hace funcionar al concepto.-
El Capital Social numérico es igual al activo y pasivo.-
Son iguales en el momento de iniciación de la sociedad (salvo aportes en especie
1.1.5. En doctrina, Verón nos señala tres conceptos:
1.1.5.1. La que toma como referencia la suma de las aportaciones de los socios, representando el capital la expresión numérica de la suma de aportes de los socios al momento de constituirse la sociedad y de acuerdo con la escritura fundacional.-
criticas:
1.1.5.1.1: Releva a un segundo plano la función de garantía frente a terceros que representa el capital social.-
1.1.5.1.2.: Porque ni siquiera compatibiliza exactamente las aportaciones de los socios, por ejemplo cuando se emiten acciones con prima o aumento de capital o mediante aplicación de reservas y beneficios).
1.1.5.1.3: Porque el camino es jurídicamente inverso en cuanto a que primero se determina el capital social necesario y luego se realizan los aportes para su cobertura.-
1.1.5.1.2: La concepción nominalista o abstracta toma como punto de partida la distinción entre capital y patrimonio social neto.- Este último representa la detracción al valor asignado el importe de deudas y obligaciones contraídas de modo tal que representa una realidad tangible, continuamente variable mientras que el capital social es una de naturaleza jurídica abstracta y formal.-
1.1.5.2.1: Su crítica es que esta interpretación no guarda congruencia con el texto legal en el que la expresión capital tiene un contenido patrimonial evidente.-
1.1.5.3: Una tercera concepción (ecléctica), se basa en el reconocimiento de dos facetas del capital: a) la nominal que coincide con la acepción tradicional referida a la cifra contable y permanente inscripta en el estatuto o en el contrato social y b) la real que considera al capital como una fracción específica del patrimonio social neto, no determinable cualitativamente pero sí cuantitativamente.-
1.2. El patrimonio social es un concepto dinámico caracterizado por estos elementos:
Es una realidad comercial financiera
Puede en sus guarismos ser menor o mayor que el capital social según los resultados operativos sean positivos o negativos.-
Su determinación numérica no es tan fácil ni exacta como el capital social porque como todo concepto dinámico varía constantemente.-
1.3. El aporte social equivale a la prestación que el socio se obliga a realizar para integrar el capital comprometido
1.4. Los bienes con que los socios cumplen con la obligación del aporte están representados por todas aquellas cosas materiales e inmateriales, dinerarias o en especie, claramente identificadas, susceptibles de ejecución forzada y de ser inscriptas en el inventario.-
2.1. Los Principios que informan el Capital Social: La doctrina especializada distingue los siguientes principios
Unidad: Sugiere que aunque existan sucursales, agencias o establecimientos que determinan asignaciones y obtención de recursos, debe haber una unidad contable para centralizar las asignaciones.- Las prestaciones accesorias si bien no integran el capital social, no significan excepción a este principio.-
Determinación: Significa que el capital social debe ser fijado en forma exacta y precisa (Art. 11 inc 4º) por ello debe señalarse el monto del capital en moneda de curso legal. No obsta al principio la existencia de bonos de goce y de participación ni la de los beneficios de fundador que no forman parte del capital social.-
Efectividad: Significa que el capital debe existir realmente o sea ser efectivamente aportado y se debe integrar en forma total evitando sobre valoraciones cuando el aporte consista en bienes no dinerarios (la definición del Art. 186 no deja dudas cuando la ley quiere decir que capital suscripto y capital integrado son sinónimos)
Permanencia o de variabilidad condicionada. Tanto el capital como el patrimonio pueden variar durante la vida de la sociedad pero mientras la modificación del patrimonio es fruto de las vicisitudes de la empresa, las alteraciones del capital obedecen a decisiones adoptadas por los correspondientes órganos sociales con los requisitos y las formalidades que la ley reclama.-
2.2. Las funciones del Capital Social:
2.2.1. La doctrina especializada distingue las siguientes funciones
Económica : Es la de servir como elemento funcional generados de la actividad productiva de la empresa, de allí la relación que tiene la cuantía del capital con conforme la naturaleza y la magnitud de la empresa.-
Jurídica: Al establecerse que el capital social debe ser fijado en forma exacta y precisa (Art. 11 inc 4º) cumple dos aspectos jurídicos primordiales: a) El primero es que sirve de garantía frente a los acreedores y b) en segundo término porque sirve como elemento básico para determinar la posición del social. –
Componente Técnico: Significa que” el capital social como totalidad no origina un derecho de propiedad ni para la sociedad ni para los accionistas, pues el capital social – como integridad. No es un bien, luego agrega, el capital en su conjunto es un componente del derecho de sociedades, cuyas partes son objeto de una relación jurídica entre la sociedad y cada uno de los socios” conforme la definición de Colombres que hace aplicación de la teoría del contrato plurilateral de organización.-
h) Concepto Contable: Las aportaciones que integran el capital social deben representar bienes susceptibles de figurar en el balance con un valor determinado.- De allí que al consignar contablemente este importe que es una cifra de retención se hace figurar en el pasivo del balance, utilizando la técnica contable de la partida doble.-
Esto no significa que el capital sea exactamente un pasivo porque en definitiva “el importe del capital social, formado con bienes aportados por los socios debe coincidir con el valor de éstos dada la función que el capital cumple frente a terceros “ CNCom Sala D 15-6-79 ED 13-8-36,S20. -
En realidad, la ecuación contable no se integra con dos términos (activo = pasivo) sino con tres: activo =pasivo + patrimonio neto.- En consecuencia, el pasivo propiamente dicho representa los derechos de los acreedores y el patrimonio neto que contiene al capital social los derechos de sus propietarios.-
2.2.2. Capital social y patrimonio social. En la vida societaria resulta indispensable relacionar el concepto de capital social y los elementos que lo diferencian con el patrimonio social:
1) En el momento inicial de constitución de la sociedad el patrimonio y el capital coinciden por cuanto la sociedad no inició actividad alguna que los divorcie.- Su inmovilidad y cuantía los identifica.-
2) Una vez dinamizada la sociedad ambos conceptos se diferencian por cuanto el patrimonio social representa el conjunto de bienes y deudas de esta que se hallan en permanente variación mientras que el capital social pasa a ser un dato técnico, una “cifra de contabilidad puramente formal y abstracta” cuyo valor, en principio, es inmutable.-
Concluyendo, el capital social es un concepto jurídico que se emplea como medida de valor de la totalidad de los bienes aportados por los socios, que debe corresponder a una efectiva aportación patrimonial.-
El patrimonio social es una realidad comercial financiera que en sus guarismos puede ser mayor o menor que el capital social según sus resultados operativos sean positivos o negativos, y por ello su determinación numérica –que no es tan fácil y exacta como la del capital social -, varía permanentemente.-
Al tratar acerca de la contabilidad y de la exposición de los estados contables, la LSC en sus arts. 62,63 y 64 se hace referencia a estos conceptos y así el párrafo II del Art. 64 establece que el estado de resultados deberá complementarse con el estado de evolución del patrimonio neto.-
2.3. Relación de la variación de capital con la disolución o cambio de Estructura de la Sociedad y Mecanismos de decisión:
En principio, no existen dudas que durante la vida de la sociedad, se producen variaciones en el capital de la misma, siendo el primer punto de conflicto si dichas variaciones significarán una modificación estatutaria que determine una secuencia de actos societarios como la decisión por vía de resolución social (reunión de socios o asamblea según el caso) y la ejecución que debe llevar a cabo el órgano de administración.-
Estos cambios no son de tal magnitud como para que se considere que encubren un proyecto creación o disolución de nuevas sociedades (si bien estos supuestos también se encuentran previstos como mecanismos de transformación, fusión o escisión en la ley de sociedades), en lo común estas mutaciones de capital son una consecuencia de la evolución o giro de capital.-
De tal suerte la ley ha considerado como materia de asamblea simplemente ordinaria el aumento hasta el quíntuplo del capital (Art. 188 y 234 LSC)
2.4 La definición de Verón y las manifestaciones de la inviolabilidad del Capital en la ley de Sociedades Comerciales:
Verón descarta la terminología de doctrina al referirse alternativamente a los conceptos de invariabilidad, inmutabilidad e intangibilidad del capital, pro cuanto: El primer vocablo no se adecua la marcha de los negocios societarios por cuanto sugeriría que el capital no puede sufrir variación, lo cual no es cierto ni se adecua al movimiento ni la dinámica que se imprime a la marcha de los negocios sociales, parecidos conceptos se aplican para descalificar la idea de inmutabilidad del capital, porque el principio sirve solo parcialmente para definir la naturaleza estática del concepto de capital social y en un momento indicado.- En cuanto al concepto de intangibilidad alude a lo que no puede tocarse y en realidad la propia ley establece mecanismos de aumento o disminución de capital lo que significa que el capital puede y debe tocarse cuantas veces sea necesario.-
Siguiendo a Sussini, el autor sostiene en cambio que el principio es de inviolabilidad del capital social.- Él deber de cumplir con el mismo por tratarse de una regla de orden público y que no puede dejarse de lado o ser limitado por convenios, esta consagrado para preservar la integridad del capital, en protección de los acreedores actuales y futuros y de los socios y sin perjuicio de los aumentos o disminuciones que se efectúen de acuerdo con las normas legales.-
Las disposiciones que recogen este principio:
Estipulaciones nulas: Art. 13 ;Art. 3 nulidad de la cláusula que asegura al socio su capital o las ganancias eventuales.-
Restricciones a agrupamientos de sociedades
Participación en otra sociedad (Art. 31 1ra parte), ninguna sociedad puede participar en otra por un monto que exceda su capital o que exceda sus reservas libres y la mitad del capital social y reserva legal.-
Participaciones reciprocas (Art. 32 par 1º )la nulidad de constitución y aumento de capital con participaciones recíprocas.-
Sociedades Controladas: (Art. 32 par 2º) ninguna sociedad controlada puede participar en la controlante ni en las controladas por ésta, sino hasta el monto de sus reservas, excluida la legal.-
El régimen de aportes
Establece una serie de controles, deberes, restricciones y requisitos a cumplir en el procedimiento de integración del capital cuando se realiza con bienes no dinerarios (Art. 37/54).
Aspectos Contables
Una vez que se ha constituido la sociedad, y a los efectos de administrarla correctamente la sociedad debe seguir las reglas de exposición de sus estados contables conforme las disposiciones de los Art. 61/72 y llevar la documentación contable de acuerdo con las disposiciones del Código de Comercio (Actas Art. 73 y 249) con los mismos principios probatorios que los establecidos en los Art. 43,44,63 y concordantes.-
Dividendos: Están obligados a no distribuir dividendos si los mismos no provienen de reservas líquidas y realizables y que surjan de un balance confeccionado conforme las disposiciones de la ley ( la prohibición legal proviene del Art. 68 de LSC), esta disposición no se aplica a sociedades abiertas.-
Reservas: Deben contribuir a la formación de reservas legales hasta completar el 5% como mínimo y hasta alcanzar el 20% del Capital Social- Estos conceptos de reservas legales son de importancia para determinar los grados de participación que analizamos al referirnos a sociedades vinculadas.- (Art. 70 de LSC.-
Valor Nominal del Capital
Expresado en moneda de curso legal (11 inc.4º)
Con relación a las Sociedades Anónimas en Particular.-
Constitución
No pueden los socios fundadores reservarse privilegios o ganancias que afecten el capital, la retribución puede consistir en el 10% de las ganancias por el término máximo de diez años (art. 185 del LSC)
Capital:
En acciones que representan su valor nominal en moneda Argentina (Art. 163 para sociedades anónimas).
Él deber de cumplir con la integración total del capital (Art. 186 LSC.-
El deber de cumplir con el aporte no dinerario que solo puede consistir en obligación de dar, la que deberá integrarse totalmente de tratarse de una sociedad por acciones. (Art. 187 3ra parte.-
La ley mejora las deficiencias del viejo Código estableciendo las causales obligatorias y voluntarias para el supuesto de reducción del capital social (Art. 203/206 de la LSC.-)
Acciones:
No pueden emitir acciones bajo la par (Art. 202 de la LSC), excepto el caso de sociedades que cotizan en bolsa.-
Adquisición de las acciones por la propia sociedad (Art. 220).
Acciones en garantía: Prohibición de recibir las propias acciones en garantía (Art. 222).
Amortización de las propias acciones: Puede hacerlo solo con ganancias líquidas y realizadas cumpliendo las condiciones que detalla el artículo 223. -
Dividendos:
Pago de dividendos o intereses a los accionista, solo con ganancias liquidas y realizadas (Art. 224 y concordante con el Art. 68).
Prohibición de realizar el pago de dividendos anticipados con excepción de las sociedades del Art. 299, abiertas y sujetas a fiscalización permanente.
Bonos de Goce y participación claramente regulados en los Art. 227/232, lo que remedia la deficiente regulación en el Cod. Com.)
2.5. LA RELACION ENTRE CAPITAL Y OBJETO SOCIAL INTERPRETACION JURISPRUDENCIAL.-
Con relación al objeto propuesto y la garantía que debe cumplir frente a terceros el capital, se ha establecido que el mismo debe guardar relación con el mismo, porque de otro modo resulta imposible el cumplimiento del objeto social.- Así las cosas en Veca Construcciones SRL, el Juzgado de Registro ha sostenido que debe establecerse una relación entre el capital social y el objeto a cumplirse porque si aquel es extremadamente reducido no configura una garantía de cumplimiento de los fines determinados en el objeto societario.- En consecuencia se dijo que “ ...Si el objeto social define el conjunto de actividades que los socios se proponen cumplir bajo el nombre social (Colombres Gervasio “Curso...”, p.113. Buenos Aires, 1972), guarda entonces relación de necesaria proporción con el capital en tanto que conjunto de aportes de los socios ordenados a la consecución de dicho fin (Halperín. “Curso...”, p.29, Buenos Aires, 1978...) de lo que sigue que un capital desproporcionadamente reducido en su magnitud determinará la imposibilidad “ex origine” de cumplir el objeto que debe, por esencia, ser fácticamente posible, según lo apuntado (Colombres, op.cit. p.113, Halperín, cit. p.231, Zaldívar y otros, “Cuadernos...”, p.93, parágrafo 5.5 y 260, parágrafo 17.2, Buenos Aires, 1973 “ (30/06/80).
3. - CAPITAL INTERGACION.-
3.1. PRINCIPIOS GENERALES:
3.1.1- El aporte de Capital de los socios definirá el grado de participación en la vida societaria, y establecerá no solo proporción de las utilidades, sino que le imprimirá el sesgo político a la empresa, porque se conformará el status de socio mayoritario y minoritario-
3.1.2- En el caso de las sociedades anónimas, encontramos que el aporte se expresa en forma de títulos denominados acciones que son representativos del capital, ello sin perjuicio de que pueden producirse prestaciones accesorias.-
4. - LA INTEGRACION DEL CAPITAL (Art. 186/187)
4.1.. EL PRINCIPIO GENERAL DEL ART 186:
4.1.1. SUSCRIPCION TOTAL Y CAPITAL MINIMO :
La Ley de sociedades ha establecido el principio general de que el capital debe ser integrado totalmente, “El capital debe suscribirse totalmente al tiempo de la celebración del contrato constitutivo.- no podrá ser inferior a 2.500.000. Este monto podrá ser actualizado por el poder ejecutivo, cada vez que lo estime necesario”.
En la primera parte del artículo es establece
a) que el capital debe suscribirse totalmente al tiempo de celebración del contrato constitutivo.
b) Que no puede ser inferior al mínimo fijado por el PEN, el que lo actualizaba periódicamente (la cantidad establecida en el artículo responde a valores vigentes a la sanción de la ley 22903) y a partir del 1/1/92, esta cifra asciende a $ 12.000. - Con la estabilidad de la convertibilidad, se ha mantenido.-
4.1.2. TERMINOLOGIA “En esta sección “Capital Social” y Capital Suscripto se emplean indistintamente.
4.2 En la clasificación del viejo Código de Comercio, solamente estaba previsto el aporte en especie para las sociedades entre personas, (Art. 406 y 407) lo que dejó subyacente el problema de este tipo de aporte para los sociedades de interés (primeramente la anónima y luego la Sociedad de Responsabilidad Limitada, actualmente las distinciones terminológicas han desaparecido con la modificación del sistema de aporte del capital
4.1.3 Contrato de Suscripción “En los casos de aumento de capital por suscripción, el contrato deberá extenderse en doble ejemplar y contener:
4.1.3.1. ACCIONES:
4.1.3.1.1 El nombre edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y el número de documento de identidad del suscriptor o datos de individualización y de registro de las personas jurídicas.
4.1.3.12 La cantidad, valor nominal, clase y características de las acciones suscriptas.
4.1.3.1.3. El precio de cada acción y del total suscripto, la forma y las condiciones de pago”.
4.1.3.2 APORTES:
4.1.3.2.1. Los aportes en especie se individualizarán con precisión. En los supuestos que para la determinación del aporte sea necesario un inventario, este quedará depositado en la sede social para su consulta por los accionistas. En todos los casos el valor definitiva debe resultar de la oportuna aplicación del Art. 53”.
En la parte general de la ley de sociedades, se prevé el aporte en especie, en forma de prestaciones accesorias, estableciéndose el mecanismo de valuación conforme el Art. 53 y 169 de la LSC.-
Prestaciones accesorias (Art.50. En la ley 19550 está previstas para todos los tipos sociales pero son de especial utilidad en las sociedades de capital a fin de permitir contribución de servicios personales y derivados del uso o goce de bienes (ejemplo: Sociedades de capital integradas por profesionales.-
Prestaciones accesorias (Art. 50): Requisitos: Puede pactarse que los socios efectúen prestaciones accesorias.
Estas prestaciones n integran el capital, y
Tienen que resultar del contrato; se precisará su contenido duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento. Si no resultaren del contrato se considerarán obligaciones de terceros.
Deben ser claramente diferenciadas de los aportes.
No pueden ser en dinero.
Sólo pueden modificase de acuerdo con lo convenido o, en su defecto, con la conformidad de los obligados y de la mayoría requerida para la reforma del contrato. Cundo sean conexas a cuotas de sociedades de responsabilidad limitada, su transmisión requiere la conformidad de la mayoría necesaria para la modificación del contrato, salvo pacto en contrario; y si fueran conexas a acciones, éstas deberán ser nominativas y se requerirá la conformidad del directorio.
4.1.5. Así las cosas se ha dicho que “No es dudoso que el patrimonio del sujeto societario es inconfundible con los derechos de participación representados en las acciones, como tampoco lo es, que los accionistas no son condóminos del patrimonio social. Ello no obstante, tal distinción no ha de llevarse a extremos radicalizados que ignoren la resolubilidad final del negocio societario en las relaciones jurídicas entre sus socios” (Atucha Jorge M. C.. de c/Terrabusi de Reyes Roa Elena M. Y otra LL 1979 B 600, 35019-S).
4.2 INTEGRACION
MINIMA EN EFECTIVO
Art. 187 (1era parte) “La integración en dinero en efectivo no podrá ser menor al veinticinco por ciento (25%) de la suscripción, su cumplimiento se justificará al tiempo de ordenarse la inscripción con el comprobante en un banco oficial, cumplida la cual queda liberado”.
4.2.1. En la práctica societaria, el Banco oficial es el Banco Nación ante el cual se efectúa el depósito del 25% requerido por la ley, al momento de solicitarse la inscripción. Una vez perfeccionado dicho trámite el depósito es liberado a favor de la sociedad constituyente, que procede al retiro de los mismos mediante los apoderados autorizados al efecto.-
Los aportes no dinerarios deben integrarse totalmente. Solo pueden consistir en obligaciones de dar y su cumplimiento se justificará al tiempo de solicitar la conformidad del Art. 167”.
4.2.2. La ley no ha innovado en materia de sociedades anónimas, para las cuales solo pueden producirse aportes no dinerarios consistentes en prestaciones accesorias (186 4to párrafo) u obligaciones de dar.- En este tipo de sociedades no se incluye la obligación de hacer que es típica de las sociedades de intereses, fundamentalmente en la llamada sociedad de capital e industria.-
El cumplimiento de la obligación de debe acreditarse el momento de solicitar la conformidad administrativa prevista en el Art. 167, referido a la constitución de la sociedad.-
4.2.3 “El contrato de suscripción crea un vínculo jurídico entre la sociedad y el accionista. Recíprocamente ambos se obligan según los términos del contrato: el suscriptor, por la parte proporcional que le queda por suscribir y la sociedad por las obligaciones pactadas en virtud de este negocio bilateral, en especial la de entregar las acciones (Cnac. com. B 30-7-8’ Grisolía Cayetano y otro c/ A. Cemec S.A. y otros LL 1980 D 87).
4.2.4 “El Art. 4º de la ley 15885 establece que la dirección y administración de fondos comunes de inversión estará a cargo de una sociedad especialmente constituida y habilitada para esa gestión.- En el inc b) determina que debe tener un capital integrado de más de m$n 5.000.000 como mínimo.- No establece la ley como se justifica el cumplimiento de este requisito ni en que momento. Ante esa omisión y dado de que se trata de una sociedad anónima, solo cabe aplicar a ese efecto las disposiciones establecida para este tipo de sociedad que se rigen al respecto por el Art. 187 LSC. Esta disposición determina que el cumplimiento de la integración se justificará al tiempo de la inscripción en el Registro Público de Comercio con el comprobante de su depósito en un Banco Oficial (Cnac. Com Sala C 20-11-72 Palmafin S.A. LL 149-605).
5. - EL AUMENTO DE CAPITAL- CAPITALIZACION DE RESERVAS Y SUSCRIPCION PREVIA DE EMISIONES ANTERIORES (Art. 188/191) .
EXPOSICION DE MOTIVOS:
5.1. a) Se mantiene la solución del decreto 852, año 1955, que permite la quintuplicación del capital autorizado reproduciendo sus requisitos (Art. 188).
5.1.1. Ya analizamos los requisitos del Capital social. En la materia el proyecto se completa con disposiciones acerca del aumento y reducción del capital cuya ausencia es una de las graves deficiencias del régimen actual.-
5.1.2. Respecto del aumento de Capital:
b) El aumento de capital debe ajustarse a las siguientes reglas:
Derecho preferente de los accionistas a suscribir nuevas emisiones fijándose los requisitos de manera que amparen sus derechos (plazo amplio, verbigracia, Art. 194) debiendo respetarse la proporción que a cada accionista corresponde (Art. 189), y la proporcionalidad existente entre las distintas clases de acciones (Art. 194), exceptuándose de la aplicación de este derecho el supuesto del Art. 215 in fine (Art. 9º ley 19060)
Suscripción total de las emisiones anteriores (Art. 190. Se ha variado el criterio del requisito de integración previa, para atender la posibilidad de que la sociedad recurra a un nuevo aumento pendiente el plazo de integración.
La falta de cobertura total de la emisión no libera a los suscriptores, salvo pacto en contrario (Art. 191). -
5.2.-Art. 188 “El estatuto puede prever el aumento del capital social hasta su quíntuplo. Se decidirá por Asamblea sin requerirse nueva conformidad administrativa.- Sin prejuicio de lo establecido en el Art. 202, la Asamblea solo podrá delegar en el directorio la época de la emisión, forma y condiciones de pago. La resolución de la Asamblea de publicará e inscribirá ”. -
5.2.1. Las necesidades de la empresa de aumentar en forma automática su capital sin recurrir al engorroso procedimiento de reforma de estatutos, y atendiendo a los requerimientos en tal sentido, durante las épocas de inflación, llevaron al dictado de esta normativa, que ha generado algunas polémicas, sosteniendo que se produce una contradicción al principio de intangibilidad del Capital.-
5.2.2.-Lo cierto es que la ley faculta que por la vía estatutaria las empresas aumenten su capital hasta un quíntuplo sin necesidad de reforma de estatutos ni conformidad administrativa y con tratamiento por asamblea ordinaria.-
5.2.3.- Si el aumento de Capital excede del quíntuplo, es materia de asamblea extraordinaria (Art. 235) y da lugar al planteo por parte de los accionistas del derecho a receso.-
5.2.4.- Una vez aprobado el aumento, otorgado por el órgano previsto en el Art. 234,rige el derecho de preferencia, a fin de que los socios puedan mantener la proporcionalidad de su capital accionario, lo que reviste importancia a la hora de tomar las decisiones políticas en la sociedad.-
5.2.5 En consonancia con el derecho de fondo las disposiciones de los Art. 40 y 41 de la resolución 6/80 de la IGJ, establecen los mecanismo que deben adoptarse para el aumento de capital con o sin reforma del estatuto societario, respectivamente.-
5.2 //En las sociedades anónimas autorizadas a hacer oferta pública de sus acciones, la Asamblea puede aumentar el capital sin límite alguno n ni necesidad de modificar el estatuto.- El directorio podrá efectuar la emisión por delegación de la Asamblea, en una o más veces dentro de los dos años a contar desde la fecha de su celebración” (1r.t 188 final)
5.2.6. En la clasificación de sociedades, la ley hace una excepción al límite de aumento del Capital Social y dicha excepción, por el tipo de actividad que desarrolla, se refiere a las sociedades que cotizan en la Bolsa, las que pueden aumentar su capital en forma ilimitada y sin necesidad de reformar sus estatutos.-
5.2.7. Por otra parte la jurisprudencia ha interpretado que
5.2.7.1 Respecto de la Voluntad Societaria
“La LSC (Art. 188) deja librado a la voluntad de los socios el aumento del Capital hasta el quíntuplo, y solo exige que lo que resuelva la asamblea se publique e inscriba prescindiendo de la conformidad administrativa”.
(Cnac. Com Sala C MUTUOS S.A. LL 155-597)
5.2.7.2. Inscripción Registral.
5.2.7.2.1.“La circunstancia de que el aumento del Capital se cumpla dentro del marco del Art. 188 LSC no le quita el carácter de modificación estatutaria. Las reglas especiales a que se somete el aumento en este caso atribuyendo la resolución respectiva a la Asamblea Ordinaria (Art. 234 inc 4) y, prescindiendo de la conformidad administrativa, no alteran la naturaleza del acto que, precisamente, por importar una reforma del estatuto, ha originado el pertinente pedido de inscripción registral” (Cnac. Com C A.G.Mc Kee Argentina S.A. LL 1978 B 343).
5.2.7.2.2. “El aumento de capital, como modificación de uno de los elementos esenciales del acto constitutivo o estatuto (Art. 11 inc 4º) está sujeto a la inscripción en el Registro Público de Comercio. No corresponde inscribir, en cambio, la decisión del directorio de emitir las acciones no correspondiente al aumento de capital, por tratase nada más que del acto de ejecución de una decisión asamblearia que se supone regularmente adoptada y que se encuentra ya registrada. Si bien la actividad del directorio en esta materia está normada por la ley (Art. 188 sigts y concs LSC) no está destinada a inscribirse en el RPC. Ello no obstante, cabe autorizar la agregación de las piezas presentadas en el legajo de la sociedad peticionan, ya que éste pueden incorporar además de los instrumentos de la sociedad, cuya inscripción fue ordenada, la “demás documentación” relativa a la misma que pueda ser útil para la consulta pública, tal como la señalada en el Art. 67 – que se incorpora en el legajo sin inscribirse en el registro – y que no hay razón paras negarle el mismo tratamiento a la instrumentación de la emisión de acciones .
(C 1ra Blanca 5-10-73 Torello Hnos. S.A. LL 154-641. -
5.2.7.2.3 “El aumento de capital debe inscribirse en el RPC en tanto que aumento de capital, al margen de importar o no reforma del estatuto, como lo demuestra la circunstancia de que el acordado dentro del quíntuplo previsto en el acto constitutivo, está sujeto igualmente a registración: Art. 188 in fine LSC” (1º Instancia Comercial de Registro 19-11-80 Sociedad Anónima Azucarera Argentina Comercial e Industrial).
5.2.7.4. Integración Mínima en efectivo
“Para la formación del Capital Social el Art. 186 LSC establece que este debe suscribirse totalmente en el momento de celebrar el acto constitutivo, y cuando se trata de la integración de ese capital suscripto totalmente, y tratándose de dinero, ella no debe ser inferior al 25% de la suscripción (Art. 187. - El aumento del capital social está autorizado por el Art. 188 y mencionados LSC y su monto puede ser hasta cinco veces el original, es decir del capital constitutivo. En esa disposición, como en las siguientes, la ley nada dice con respecto al 25% que exige para el primer supuesto (CS Salta 16-11-78 Los Berenjenales S.A.).-
5.2.7.5. Instrumento Público
“Si el aumento de capital y la correspondiente emisión de acciones – dispuesta por la asamblea de la sociedad anónima – se ajusta al Art. 188 LSC y a lo previsto en sus estatutos, y no tratándose de una modificación del contrato constitutivo de la sociedad, no resulta procedente la exigencia del Art. 165 (CN Com A Vidrieria Argentina S.A. LL 155-400, Sala D Nametir S.A. 29-11-73 LL 152-456. -
5.2.7.6. Emisión Original
“El caso del Art. 186, segunda parte LSC, solo sería aplicable a las nuevas emisiones, lo que importa decir que la emisión original de los certificados y de las acciones es una obligación de la sociedad y un derecho correlativo de los socios CNCom A 21-07-77 Di Sisito Juan C y otro c/Packing S.A.).
5.3 CAPITALIZACION DE RESERVAS Y OTRAS SITUACIONES Art. 189
“Debe respetarse la proporción de cada accionista en la capitalización de reservas y otros fondos especiales inscriptos en el balance, en el pago de dividendos con acciones y en procedimientos similares por los que deban entregarse acciones integradas” .
En la clasificación de las distintas alternativas que pueden presentarse debe respetarse la proporción que cada accionista posee dentro de la sociedad, precisamente para armonizar la tenencia del paquete accionario y evitar conflictos de mayorías artificiales, ya se trate de:
Capitalización de las reservas: Es decir se les asigna a las reservas un destino definitivo, para aumentar el capital de la sociedad
Capitalización de utilidades: Mediante el pago de dividendos con acciones, práctica que ha sido bastante frecuente y materia de ácidas criticas en el trabajo del Dr. Ricardo Nissen “La Capitalización de las Utilidades en las Sociedades Anónimas”
Capitalización de Cualquier otro fondo especial Por ejemplo la revaluación de Activos.- El Art. 42 de la resolución 6/80 contiene los procedimientos a utilizar frente a la autoridad administrativa.-
5.4. SUSCRIPCION PREVIA DE LAS EMISIONES ANTERIORES “Las nuevas acciones solo pueden emitirse cuanto las anteriores hayan sido suscriptas”. - (190)
El objetivo de esta norma es evitar la creación de un capital ficticio o aguamiento (lo que también aparece en la ley en la parte general al tratar las participaciones recíprocas del Art. 32).
Este principio, tiende a evitar un aguamiento de capital o sobrecapitalización ficticia de la sociedad en perjuicio de terceros, el principio se mantiene en la ley al tratar de los debentures .
5.5. AUMENTO DEL CAPITAL SUSCRIPCION INSUFICIENTE “ aún cuando el aumento del capital no sea suscripto en su totalidad en el término previsto en las condiciones de emisión, los suscriptores y la sociedad no se liberarán de las obligaciones asumidas, salvo disposición en contrario en las condiciones de emisión” (Art. 191)
En la constitución de las sociedades, hemos visto que actuaban los promotores, y estos asumían las responsabilidades si el acto constitutivo no se concretaba (Art. 182) no cabiendo responsabilidad alguna a los suscriptores, por los actos anteriores a la constitución.-
En este caso, tratándose de sociedad ya constituida, y el supuesto de suscripción insuficiente ni los suscriptores ni la sociedad se liberan de las obligaciones contraídas en la integración del aumento de capital, salvo pacto en contrario.-
6. - MORA Y SANCIONES:
6.1. Exposición de Motivos “El accionista moroso tiene una doble sanción: a) Se suspenden automáticamente los derechos inherentes a las acciones en mora (Art. 192) b) El remedio para quien la sociedad pueda obtener la integración de esas acciones y la responsabilidad del accionista moroso por los gastos y los daños (Art. 193.)”-
6.2. Conforme su ubicación en la LSC al tratar el Art. 37 y los Art. 192 y 193, se ha previsto el mecanismo de sanciones tanto para el supuesto de mora en la integración del aporte en un caso y en el de la suscripción de las acciones en el otro, y las acciones pertinentes que tiene la sociedad contra el socio.-
6.3.. Entre las OBLIGACIONES del Socio, debe destacarse como obligación principal la de contribuir al fondo común: Cumplir con la obligación de dar o de hacer comprometida como aporte al contrato de sociedad (Conf. Art. 37/53 en general y Art. 192/193 en la integración del capital en anónimas.-
6.4. EL PRINCIPIO GENERAL DEL ART 37: La Ley de sociedades no ha querido legislar en forma general en el Art. 37, “El socio que no cumpla con el aporte en las condiciones convenidas incurre en mora por el mero vencimiento del plazo, y debe resarcir los daños e intereses, Si no tuviere plazo fijado, el aporte es exigible desde la inscripción de la sociedad. La Sociedad podrá excluirlo sin perjuicio de la reclamación judicial del afectado o exigirle el cumplimiento del aporte. En las Sociedades por acciones se aplicará el Art. 193. -
6.4.1. Para analizar esta cuestión conviene recordar que:
6.4.2. Además en lo que respecta a las sociedades anónimas, es necesario acudirá a la remisión efectuadas por el 37 al 193, “El estatuto podrá disponer que los derechos de suscripción correspondientes a las acciones en mora, sean vendidos en remate público o por medio de un agente de bolsa si se tratare de acciones cotizables. Son de cuenta del deudor moroso los gastos del remate y los intereses moratorios sin perjuicio de la responsabilidad por daños. También podrá establecer que se producirá la caducidad de los derechos, en este caso la sanción reducirá sus efectos previa intimación a integrar en un plazo no mayor de 30 días con pérdida de las sumas abonadas, Sin perjuicio de ello la sociedad podrá optar por el cumplimiento del contrato de suscripción.”
6.4.3.- Además es completado con la disposición del Art. 192, que establece la suspensión de los derechos políticos en estos términos, “La mora en la integración se produce conforme el Art. 37 y suspende automáticamente el ejercicio de los derechos inherentes a las acciones en mora”. -
6.4.4. , Al respecto la jurisprudencia tiene establecido que “Si el estatuto social difiere la determinación del plazo para la integración de los aportes a la decisión del directorio, pero subordinando a este a hacerlo dentro de los plazos legales, se debe concluir que el plazo legal existe de conformidad a lo establecido por el Art. 37 de la ley 19550, el que mismo debe considerarse supletorio e incierto, pues la obligación de aportar recién se hace exigible al producirse la inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio, lo cual significa que el directorio, al deber obrar dentro de los términos legales puede diferir en el tiempo la exigibilidad de los aportes que acaece con la inscripción pero no fijar un vencimiento anterior pues dentro de los plazos legales quiere decir tanto como a partir de ellos, por lo que no autorizan a reducir el plazo fijado por la ley.// El remedio de la exclusión del socio por sus propias característica quirúrgica debe ser admitido con suma prudencia y, de no darse una prueba concluyente de la inconducta del socio, ha de preferirse la preservación del vínculo” Expreso Maipú c/Etcarba S.A.Sala D 25.04.83.-(ED 19 .08.83) .
7. – EL DERECHO DE PREFERENCIA : ASPECTOS SUSTANCIALES Y PROCESALES DE LA SUSCRIPCION PREFERENTE, ACCIONES Y LIMITACIONES AL EJERCICIO DE ESTE DERECHO Art. 194/197.
7.1. Exposición de Motivos: ... El ejercicio de derecho preferente ha sido regulado en detalle, no solo en cuanto a los plazos amplios para su ejercicio – Art. 194 señalado-. Si no con la impugnabilidad de la emisión viciosa y la responsabilidad de la sociedad y de los directores por la frustración de este derecho (indemnización no inferior al triple del valor nominal de las acciones no suscriptas), si no podría anularse la emisión Art. 195 y 196. - Es admisible prescindir de ese derecho de preferencia en casos particulares y excepcionales cuanto el interés de la sociedad lo exija, lo que será dispuesto por resolución adoptada por asamblea extraordinaria (Art. 244), y la emisión se integra con aporte en especie o las acciones se dan en pago de obligaciones preexistentes...”
7.1.1. General La adquisición de la calidad de socio importa una vasta gama de derechos y obligaciones, entre los derechos principales esta el de mantener la proporcionalidad de su participación accionaria mediante la garantía del ejercicio del derecho de preferencia y el de acrecer (Art. 193/4/5/6/7).
7.1.2. El Art. 194 establece el principio de la preferencia, fue modificado por ley 22903 y debe ser analizado en los cinco párrafos que lo componen .
7.1.1.1SUCRIPCION PREFERENTE (Art. 194): Las acciones ordinarias, sean de voto simple o plural, otorgan a su titular el derecho preferente a la suscripción de nuevas acciones de la misma clase en proporción a las que posean excepto en el caso del artículo 216, último párrafo; también otorgan derecho de acrecer en proporción a las acciones que haya suscripto en cada oportunidad.-
Cuando con la conformidad de las distintas clases de acciones expresada en la forma establecida en el artículo 250, n o se mantenga la proporcionalidad entre ellas, sus titulares se considerarán integrantes de una sola clase para el ejercicio del derecho de preferencia.-
7.1.1.2 OFRECIMIENTO A LOS ACCIONISTAS Títulos no cotizables: “La sociedad hará el ofrecimiento a los accionistas mediante Avisos por tres días en el diario de publicaciones legales y además en uno de los diarios de mayor circulación general en toda la república cuando sed tratare de sociedades comprendidas en el Art. 299”
7.1.1.3PLAZO DE EJERCICIO “Los accionistas podrán ejercer sus derechos dentro de los 30 días siguientes al de la última publicación si el estatuto no previera un plazo mayor”
7.1.1.4 DEBENTURES CONVERTIBLES EN ACCIONES
“Los accionista también tendrán derecho preferente a la suscripción de debentures convertibles en acciones”. -
;
7.1.1.5 LIMITACION EXTENSION
“Los derechos que este artículo reconoce no pueden ser suprimidos o condicionados, salvo lo dispuesto en el articulo 197, y pueden ser extendidos por el estatuto o resolución de la asamblea que disponga la emisión a las acciones preferidas
7.1.6. - “El llamado derecho de preferencia es un beneficio que la ley acuerda a los socios que concurrieron a constituir la sociedad o que se incorporaron con anterioridad al momento en que se dispone el aumento de capital. Esa preferencia, por relacionarse con el régimen legal de las sociedades, forma parte de las disposiciones de interés público, pero no constituye una norma de orden público” (Bestani de Nadar Berta y otros c/Golf Country Los Cedros S.A. CNac. Com Sala A 2-12-82).
7.1.7. - “Si la emisión de acciones produjo el cambio de control de la sociedad mediante una alteración de las mayorías aprovechando el estado de falencia del accionista mayoritario, existió una desviación en el ejercicio del derecho (Art. 1198 y 1071 del Código Civil), por lo que el acto del directorio es nulo de nulidad absoluta y en consecuencia, imprescriptible e inconfirmable (Cnac Com B 24-9-80 Kraft Ltda. C/Motormecánica LL 1982 A-82.
7.1.5.1. ACCION JUDICIAL DEL ACCIONISTA PERJUDICADO:
7.1.5 La ley faculta a los socios a realizar los reclamos pertinentes en caso de que se haya vulnerado su derecho de preferencia y conforme surge del Art. 195, El accionista a quien la sociedad prive del derecho de suscripción preferente, pueda exigir judicialmente que se le cancelen las suscripciones que le hubieran correspondido”
RESARCIMIENTO:
“Si por tratarse de acciones entregadas, no pueden procederse a la cancelación prevista, el accionista perjudicado tendrá derecho q que la sociedad y los directores solidariamente le indemnicen los daños causados. La indemnización en ningún caso será inferior al triple del valor nominal de las acciones que hubiera podido suscribir conforme el Art. 194, computándose el monto de la misma en moneda constante desde la emisión”.
PLAZO:
7.1.4 –Art. 196 Las acciones del artículo anterior deben ser promovidas en el termino de seis meses a partir del vencimiento del plazo de suscripción”cuando para la transferencia del aporte se requiera la inscripción en un registro, este se hará preventivamente a nombre de la sociedad en formación”.
LEGITIMACION:
7.1.5.“Las acciones pueden ser intentadas por accionista perjudicado o cualquiera de los directores o síndicos” .
7.1.6 Limitación del Derecho de Preferencia: El Art. 197 (T.O. 22903) establece que “La asamblea extraordinaria, con las mayorías del último párrafo del artículo 244, puede resolver en casos particulares y excepcionales cuando el interés de la sociedad lo exija, la limitación o suspensión del derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones, bajo las condiciones siguientes:
1º= que su consideración se incluya en el orden del día
2º que se trata de acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago de acciones preexistentes.
7.1.7. Al respecto la jurisprudencia en el caso Suixtil de la Sala A de la Excma. Cámara Comercial ha sostenido que:
El pago de obligaciones preexistentes se refiere a pagos para sanear el estado financiero con la capitalización del pasivo, y siempre que la cancelación no pueda obtenerse con la suscripción del aumento por los accionistas existentes.
Las acciones destinadas al fondo de capitalización del personal no pueden entenderse comprendidas dentro del “pago de obligaciones preexistentes”.
”Si las normas de la Comisión Nacional de Valores (T.O 1971) indicaba entre las excepciones al derecho de preferencia las “gratificaciones al personal” y la LSC en su Art. 197 no indica tal excepción, ella debe legalmente considerarse suprimida” .
8.1 Del aumento del Capital por la Oferta Pública
8.1.1. Conforme las modalidades contenidas en la ley, analizamos cada uno de los supuestos contenidos en la misma.-
De acuerdo con lo establecido al respecto por la LSC, la misma autoriza que:
8.2. Aumento del Capital.-
Oferta Pública (Art. 198): El aumento del capital podrá hacerse por oferta pública de acciones”. -
4.2.2. Aporte:
8.3. Sanción de Nulidad (Art. 199): “Las emisiones de acciones realizadas en violación al régimen de oferta pública son nulas”.
.2.3. Inoponiblidad de derechos aporte:
“Los títulos o certificados emitidos en consecuencia y los derechos emergentes de los mismos son inoponibles a la sociedad socios y terceros “ (T.O. 22903).
4.2.4. Bienes:
8.4. Art. 200): “Los directores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos son solidaria e ilimitadamente responsables por los daños que se originaren a la sociedad y a los accionistas por las emisiones hechas en violación del régimen de la oferta pública.
El suscriptor podrá demandar la nulidad de la suscripción y exigir solidariamente a la sociedad, los directores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos el resarcimiento de los daños” .
8.5. INFORMACION (Art. 201): “La sociedad comunicará a la autoridad de contralor y al RPC, LA Suscripción DEL AUMENTO DE Capital a efectos de su registro”. -.
8.6. (Art. 202) emisión bajo la para prohibición emisión con prima:
Es nula la emisión de acciones bajo la par excepto en el supuesto de la ley 19060.-
Se podrá emitir con prima, que fijará la asamblea extraordinaria observando la igualdad en cada emisión. En las sociedades autorizadas para hacer oferta pública de sus acciones, la decisión será adoptada por asamblea ordinaria la que podrá delegar en el directorio la facultad de fijar la prime dentro de los límites que deberá establecer.
El saldo que arroje el importe de la prima descontado los gastos de emisión integra una reserva especial. Es distribuidle con los requisitos de los artículos 203 y 204”. -
9.- LOS SUPUESTOS DE REDUCCION DEL CAPITAL
9.1. Exposición de Motivos:
9.1. La reducción del capital cuya regulación ha sido omitida en el Código de Comercio vigente, ha sido reglamentada en los artículos 203 a 206. – La reducción puede obedecer a las más distintas causas por lo que se ha previsto un régimen diverso cuando la reducción es voluntaria y para cuando es forzosa.-
Cuando la reducción es voluntaria:
Debe resolverse por la asamblea extraordinaria (Art. 203),
El Síndico someterá un informe fundado con su opinión al respecto
Se cumplirá con la publicidad para la transferencia de fondos de comercio y los acreedores podrán formular oposición, debiendo ser desinteresados y debidamente garantizados (Art. 204 y 83 inc 2do).
Excepto cuando la reducción se opere por amortización de acciones integradas, con beneficios o reservas libres (Art. 204).
b) Cuando la reducción es forzosa, la asamblea puede disponerla sin los requisitos del Art. 204, - expuesto-, para restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio social (Art. 205. -Esta reducción es obligatoria cuando las pérdidas alcancen el 50% del Capital y las reservas (Art. 206). -
9.2. De hecho estos artículos reglamentan la reducción de capital que puede obedecer a distintas causas.- Así las cosas, la Ley de Sociedades prevé no sólo el caso de la:
reducción voluntaria del capital, (Art. 203/204) .
sino también los supuestos de
reducción forzosa, el que as su vez comprende estos casos
el de reducción por pérdidas (205)
el de reducción obligatoria (206).-
Reducción voluntaria
9.1) Reducción Voluntaria del Capital Generalidades.- Dispone el Art. 203 que, “La reducción voluntaria del capital deberá ser resuelta por Asamblea Extraordinaria con informe fundado del síndico, en su caso”.
9.2) Requisitos para su ejecución “La resolución sobre reducción de a los acreedores el derecho regulado en el Art. 83 inc. 2 y deberá inscribirse previa publicación que el mismo requiere.-
Así, la sociedad podrá realizar una reducción voluntaria de Capital teniendo en cuenta que debe cumplir las siguientes premisas:
La Decisión Asamblearia
El tema es competencia de la asamblea extraordinaria (por lo que se resuelve en base a lo dispuesto por los Art. 235,244 y 245 de la ley de sociedades),
El síndico debe emitir un informe fundado con su opinión profesional al respecto (ello a fin de brindar a los accionistas el adecuado derecho de información, que resulta necesario a fin de poder emitir su voto en concordancia con los principios establecidos en el Art. 55)derecho de información) y 246 (orden del día.-
Cumplir con la publicidad para la transferencia.-
Derechos de los socios y de terceros Acreedores:
A partir de la decisión, los socios disconformes pueden ejercer su derecho de receso o separación de la sociedad, ya que para ellos el juego de las decisiones internas y la oponibilidad, se maneja conforme el Art. 12 y la interpretación jurisprudencial a partir de Ruberto c/ Bieckert.-
En cuanto a la publicidad, es a los efectos de la oposición de terceros, para lo cual la ley remite al inc. 3 del Art. 83, referido a la figura de la fusión.- El objetivo propuesto en realidad es el de brindar adecuada protección a los terceros acreedores y en seguridad del tráfico mercantil.- Los acreedores tienen derecho a formular la oposición en las condiciones antes referidas (hasta los quince días después de publicado el aviso de la reducción de capital.-
En definitiva, el sistema para su aporte la reducción de capital en cuanto a la publicidad es muy similar al establecido en la ley 11867 (fondo de comercio.).-
c) Excepción al derecho de los acreedores.-
“Esta disposición no regirá cuando se opere por amortización de acciones integradas y se realice con ganancias o reservas libres”
La disposición del Art. 204, se completa con la segunda parte que establece la excepción al principio allí establecido.- Los acreedores no tienen derecho a la oposición si la reducción del capital se ha efectuado bajo estas condiciones:
Por amortización de ganancias integradas con beneficios o reservas libres.
Reducción forzosa.
9.3) El caso del Art. 205 prevé el caso de Reducción Por Pérdidas en estos términos.
Requisitos: “ La Asamblea Extraordinaria puede resolver la reducción del capital en razón de pérdidas sufridas por la sociedad para restablecer el equilibrio entre el Capital y el patrimonio Neto”.
9.3.1. En el comienzo de la vida societaria el punto de Inicio de la ecuación es que el Capital y el Patrimonio Neto son coincidentes.- La vida societaria, en función de los negocios de la empresa, puede deparar un resultado negativo de la gestión, y en tal caso como una prevención para paliar esta situación, la sociedad puede decidir también mediante una asamblea extraordinaria resolver la reducción del Capital.-
9.3.2. Desde ya que en el supuesto referido se trata de una reducción forzosa la que impide que la sociedad entre en un estado de disolución y por acciones participe de otra sociedad que no sea por acciones, conforma esa incapacidad.-
9.4) Respecto de las sociedades por acciones que hayan sufrido la pérdida de las reservas y el 50% del Capital juega la disposición del Art. 206, que prevé la llamada Reducción Obligatoria, “La reducción es obligatoria cuando las pérdidas insumen las reservas y el cincuenta por ciento del capital” .
10.- UN ASPECTO DOCTRINARIO.- EL PROBLEMA DE LA INFRACAPITALIZACION Y LA MONEDA CONSTANTE Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
10.1.1 Tal como se ha analizado precedentemente el monto mínimo para establecer una sociedad anónima ha quedado desde la disposición del año 1992, en la suma de $ 12.000.-
10.1.2- Por ello “Cobra vigencia la discusión acerca de cuanto es el capital mínimo con que debe contar una sociedad para poder funcionar, y debe ser analizado partiendo de la base que nuestra legislación tiene aún pendiente una definición de política legislativa que establezca sobre la base del capital mínimo requerido una línea divisoria entre la estructura para la gran empresa y para la pequeña y mediana empresa”.
10.1.3. Ante el vacío legislativo “la doctrina atendiendo a ambos aspectos de la cuestión, capital mínimo y suficiente para cumplir con el objeto social y determinación de la solvencia de la sociedad, ha avanzado en definiciones que llevan a poner el acento en la dotación patrimonial de la sociedad, como parámetro de medición de la empresa que contiene una estructura societaria y de la solvencia de una sociedad, mucho más real que el capital constitutivo”.
10.1.4. Pensando en las épocas de alto índice inflacionario y las correcciones por ajuste de inflación de la ley 19742, la realidad es que una sociedad de 10.000.000 de pesos argentinos de 1984, ha quedado a 16 años reducida a la expresión de 0,10 al llegar a 1991. - Por ello la ley 226868 flexibilizó los mecanismos de aumento del capital, modificando el Art. 188, conforme las premisas que ya había sentado el decreto 855/52, desvinculando la modificación del capital social hasta el quíntuplo del estatuto para las sociedades anónimas abiertas. El sistema fue adoptado por la Bolsa de Valores mediante la resolución R.G. 195/92. -
Es que “El capital social entendido en su concepción clásica, esto es la cifra nominal, cierta, intocable, inmutable e intangibles, establecida en el contrato social, no tiene en cuenta las exigencias económico financieras de los negocios sociales en su naturaleza, dimensiones y variabilidades, a la vez que al mismo tiempo no refleja la realidad patrimonial de la sociedad tiene en su inherente estatismo inercial a ser insuficiente para la eficiente y eficaz realización de las actividades convenientes o necesarias para desenvolver el objeto social o para responder o garantizar el cumplimiento en tiempo y forma de las deudas sociales” Rippe
10.1.5. En definitiva como se dijo se trata de una cuestión de política legislativa la de determinar un capital mínimo, sin embargo como ejemplo jurisprudencial clásico del Derecho Societario merece citarse el “importantísimo caso Veca Constructora v/Registro Público de Comercio”, en el cual el Juez de Registro Enrique M. Butty denegó la inscripción en razón de la insignificante suma expresada en el contrato constitutivo (LL 1980 D 463).
10.1.6. En definitiva el mismo criterio es el que ha adoptado la Corte de Apelaciones de Rouen en la sentencia de fecha del 20/10/83 “Constituye un acto de ligereza constituir una sociedad con un capital mínimo pero insuficiente para el desarrollo de la explotación, la audacia del empresario deviene en imprudencia culpable cuando no se sustenta en una rigurosa calidad de gestión con base en la aplicación de un mínimo de medios y es una falta de gestión, atribuible a los administradores sociales, una falta profesional al decir de Dalgre que amerita su responsabilidad personal y Solidaria” .
10. 2 SISTEMAS DE DERECHO COMPARADO:
10.2.1. Por Capital mínimo: En el derecho europeo continental predomina el criterio de que el capital social funcione como un tope mínimo necesario para constituir una anónima.
En Italia si no se alcanza ese mínimo rigen las disposiciones de la SRL.
En España se establece una cifro tope a partir de la cual obligatoriamente debe constituirse como S.A.
10.2.2. Por nro de socios: En cambio en el derecho ingles para constituir un Private Company bastan dos socios y el máximo es cincuenta, mientras que para una Public Company se necesitan cuanto menos siete socios.
Bélgica, Holanda y Francia se rigen por el sistema del número mínimo de socios, manteniéndose en esta legislación las exigencias que influyeron en el código de Comercio de nuestro país, para la constitución de las Comanditas por acciones, cuando hasta la ley 19550, funcionaba el sistema de autorización estatal, que provocaba que las sociedades menores se formaran con el nro mínimo de socios.
10.2.3 Sistema Mixto:
En el derecho alemán se exige capital mínimo y un número determinado de socios.
Lo cierto que en nuestro sistema societario no se ha hecho vinculación alguna, lo que contribuyó a la distorsión de los tipos societarios, para arribarse a un subsistema como suele definido el Dr. Richards.
10.3. DETERMINACION DEL INDICE DE SOLVENCIA:
10.3.1. “Debemos Distinguir, cuanto intentamos determinar la solvencia o insolvencia de una sociedad, los conceptos de
10.3.1.1. Patrimonio: El total de bienes (Activos y pasivos) de propiedad de la sociedad.
10.3.1.2 Patrimonio Neto: Es la diferencia entre el Activo y Pasivo.
10.3.1.3 Capital : Es el conjunto de las aportaciones de los socios al constituirse la sociedad.-
10.3.2. De la adecuada relación contable de estos elementos surgirá la verdadera solvencia de la sociedad, en otras palabras el capital se torna un concepto inexistente en cuanto apreciemos que a una importante cifra de capital corresponde un patrimonio neto que nos dé negativo.-
10.4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES.
10.4.1. La ley contempla en los Art. 205/6 los supuestos de reducción obligatoria por la pérdida de capital y más del 50% de las reservas.-
10.4.2 En realidad la interpretación de la moderna doctrina es que lo que se produce es un aumento del patrimonio neto negativo que hace inviable la consecución de los objetos sociales y la lleva a los estados que la ley prevén como presupuestos para su disolución.-
10.4.3 En consecuencia si se llega a este estado de insolvencia, se acarrea para los administradores y eventualmente para los socios que conocieron esta situación un supuesto de responsabilidad.-
10.4.4 Ello deviene de la obligación impuesta a los administradores por la ley de sociedades de llevar adelante el objeto social y debemos relacionarla con el cumplimiento de un eventual plan de negocios que los administradores deben proponer al resto de los socios al momento de su elección.-
10.4.5 “Aquí entran en escena la figura de la responsabilidad de los administradores, que debe hacer el administrador ante esta situación:
Convocar a los socios para que doten a la sociedad de patrimonio suficiente,
Ajustar la actividad al patrimonio disponible,
Disolverla.
10.4.6. La mera reducción del capital formal importa el cumplimiento del un recaudo formal, pero que no da solución a la cuestión de fondo si el capital no es suficiente para cumplir con el objeto social.-“
10-4-7. Por ello la única operación posible es la del reintegro o reactivación de capital a la operación que hacen los socios para sanear al capital patrimonio social que esta afectado por pérdidas que obligarían a la disolución y liquidación de la sociedad.-
10.4. 8.. Se trata de una medida de carácter excepcional y por ello sujeta al derecho de receso por parte de aquel accionista que disienta con la misma y prefiere afrontar la pérdida sufrida y esperar el dividendo de la cuota de liquidación.-
10.4.9.-Como bien lo define Sassot Beres “Pedir al accionista que afronte nuevas cargas dinerarias para recomponer el capital, cuando limitó su responsabilidad en el acto constitutivo de la sociedad al monto de las acciones suscritas, y que por tales aportaciones no se le dé ningún título que acredite el aumento de a la sociedad, parecen actos no conciliables con la estructura jurídica de la sociedad anónima”. -
10.4.10 .-Como bien acota Siegbet Rippe “Es posible que de lege ferenda y en aras de la seguridad jurídica, se requiera transitar de un estadio caracterizado por el predominio del concepto formal de capital social a otro en el que se acentúe su concepto sustancial, coherente con el objeto social y traducible en la aceptación expresa de la recalificación de los recursos ajenos como propios y de cláusulas de postergación o posposición de rango en sede concursal, así como pasar de la categoría de la responsabilidad limitada de los socios a su eventual responsabilidad ilimitada en aquellos casos de abuso de la forma jurídica contrarios al principio de la buena fe negocial. Ello más allá de la actual, potencial posibilidad de esas soluciones al amparo de principios fundamentales que informan el orden jurídico en general y el societario y concursal en particular.” JA 18/10/97)-
Pero en el iter es razonable y legitimo y viable recurrir al instituto de la responsabilidad de directores y administradores de sociedades comerciales para prevenir, superar y sancionar el fenómeno de la infracapitalización societaria, nominal y material en tanto esta atenta contra las necesidades del desarrollo societario empresarial y afecta los derechos de los acreedores sociales”.
11.- LA EMISION DEL CAPITAL Y LA ENTREGA DE LOS TITULOS ACCIONARIOS EN LA SOCIEDAD ANONIMA.-
12. EL CONCEPTO DE CAPITAL COMO LIMITE A LA DISTRIBUCION DE DIVIDENDOS.-
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