lunes, 23 de agosto de 2010

SOCIEDADES Cap.II

Parte General

Cap II (Art.4/15)



CONSTITUCIÓN (art.4/10)

ESTATUTOS, CLÁUSULAS NULAS Y

OPONIBILIDAD (ART.11/12/13)

PUBLICIDAD Y DIFERENCIA ENTRE SOCIOS (ART.14/15)

CONSTITUCIÓN DE LAS ANÓNIMAS(ART.165/180)















UNIVERSIDAD DE CIENCIAS

EMPRESARIALES Y SOCIALES



















Derecho Comercial y Sociedades







Tema: SOCIEDADES COMERCIALES – PARTE GENERAL



CONSTITUCIÓN.-

















Autor: NATALIO B. KONSTANTINOVSKY

































Resumen ejecutivo:



Los instrumentos normativos vigentes son: Ley de Sociedades Comerciales II Sección II (art. 4/12). -







1. - ANTECEDENTES: Durante la vigencia del Código de Comercio, los arts. 289,295 318/320 se referían a la forma de instrumentar la constitución de sociedades comerciales:



Art. 289: “Escritura de sociedad pública o privada y sociedad por acciones (anónima o comandita por acciones) por instrumento público.-



Art. 295: “Cualquier reforma o ampliación que se haga en el contrato social deberá formalizarse e inscribirse con las mismas solemnidades prescriptas para celebrarlo”.-



Art. 318 inc.4º: La sociedad debía ser autorizada por el Poder Ejecutivo para constituirse definitivamente.-



Art.319 última parte: Autorizaba, una vez cumplida la condición del art. 318, la constitución definitiva otorgando la respectiva escritura.-



Art. 320 1ra parte: En caso de recurrir a la suscripción pública los fundadores debían constituir provisoriamente la sociedad, otorgando la respectiva escritura.-

Estas disposiciones motivaron diversas opiniones prevaleciendo la que consideró indispensable la escritura pública como único medio instrumental idóneo que cumplía con la ley (que aludía al instrumento público como escritura pública).- Asimismo se sostuvo la necesidad de doble instrumentación notarial : a) escritura pública constitutiva y b) acta de trascripción de documentos constitutivos.-

















2. RÉGIMEN ACTUAL- PRINCIPIO GENERAL:



2.1 FORMA INSTRUMENTAL



Art. 4 LS: El contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad, se otorgara por instrumento público o privado.-



Las formas dispuestas para las sociedades no son solemnes ni probatorias y se sigue en ello, con una redacción más sencilla, al antecedente del art. 295.-



La Ley de Sociedades resuelve la posibilidad de constituir sociedad por instrumento público o privado, adoptando el sistema de libertad formal (art. 974 C.Civil).-



Las formas aluden al acto constitutivo, a sus modificaciones y al reglamento previsto, donde forma y proceso regularizatorio se identifican.-



2.2.- El acto constitutivo presenta dos aspectos:

El externo que atañe a las formas de la sociedad

El interno que se refiere al contenido del instrumento



Ello responde a la necesidad de asegurar la organización y autenticidad del acto, dar garantía a terceros y precisar la declaración de voluntad.-

Asimismo, el juez de registro que ordena la inscripción social efectúa el debido control de legalidad formal, respecto del proceso regularizatorio, y de legalidad sustancial, respecto del contenido -



El requisito básico del acto constitutivo es el instrumento escrito firmado por los socios, que –eventualmente- podrá tener defecto formal si no se ha utilizado el instrumento público cuando se trate de sociedades por acciones, lo cual impedirá iniciar el procedimiento judicial regularizatorio, pero no obsta al nacimiento de la sociedad.-



Todos los tipos societarios, con excepción de las sociedades por acciones, admiten su constitución mediante instrumento privado más el cumplimiento de los requisitos concernientes al procedimiento constitutivo regular de sociedad.-











2.3.- Sociedades de capital o por acciones (anónimas o en comandita por acciones):

El instrumento público es una formalidad necesaria para la constitución.-

Se sostiene que la escritura pública es la única forma admitida para constituir una sociedad por acciones pero la doctrina mayoritaria señala que la escritura es una de las especies de instrumento público admitidas.-



Según Richard-Escuti(h) - Romero (Manual de Derecho Societario), “La constitución de la sociedad debe hacerse por escritura, salvo casos excepcionales expresamente previstos por otras normas”.-



2.4.- La sociedad nace por el acuerdo de voluntades pero presenta la particularidad de ser ineficaz respecto del tipo y cláusulas contractuales mientras no se cumpla el proceso regularizatorio.-

La sanción por inobservancia de las formas no es la nulidad sino la inoponibilidad (efecto ad regularitatem, art.23 LS).-



No obstante ello, cuando se hubiere adoptado la forma del instrumento privado (en los tipos sociales autorizados) las firmas deben ser autenticadas al momento de su suscripción por el funcionario competente o ratificadas por el juez de registro.-





2.5.- PUBLICIDAD E INSCRIPCIÓN



Art. 5 LS: El contrato constitutivo o modificatorio se inscribirá en el Registro Público de Comercio del domicilio social, en el término y condiciones de los arts 36 y 39 del Código de Comercio. La inscripción se hará previa ratificación de los otorgantes ante el juez que la disponga, excepto cuando se extienda por instrumento público o las firmas sean autenticadas por escribano público u otro funcionario competente.-



Reglamento:

Si el contrato constitutivo previese un reglamento, éste se inscribirá con idénticos recaudos.-

Las mismas inscripciones se efectuarán en el Registro Público de Comercio correspondiente a la sucursal.-



El juez de registro ejerce doble función respecto del contenido y forma del acto.-

El tribunal efectúa un contralor preventivo de legalidad sustancial externo, formal y fiscal (art.6 LS).- Este juicio de valor no causa estado sino con relación a la inscripción, generando una presunción juras tantum de regularidad de la sociedad.-



El examen se realiza, en primer término, sobre la imputación de la declaración de voluntad.- Si es otorgada en instrumento privado se impone la certificación por un notario u otro funcionario competente en forma simultánea a la declaración de voluntad o bien la ratificación posterior ante el juez de registro.-



Pero la forma se integra –además- con una serie de actos judiciales a cumplirse a través de un procedimiento fijado por ley para la constitución de la sociedad.-



La forma se relaciona al contenido del acto y la prueba a la demostración en juicio.- Asimismo ambos conceptos se vinculan ya que no hay prueba que no se refiera a formas, especialmente respecto del tema societario.- La forma es necesaria para alcanzar la calidad de sociedad regular con la plenitud de sus efectos.- Se integra con el instrumento, con las exigencias del tipo societario de que se trate, y la publicidad en sus diversos aspectos (publicación del acto –cuando corresponda- e inscripción en el Registro).-





2.4.- FACULTADES DEL JUEZ. TOMA DE RAZÓN



Art.6 LS: El juez debe comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales. En su caso dispondrá la toma de razón y la previa publicación que corresponda.-



Una vez ejercido el control de legalidad el juez ordenará, si lo considera pertinente, la toma de razón (inscripción).- La misma se efectúa en libros – generalmente uno para cada tipo societario-formando luego protocolos con los contratos originales e inserta en el testimonio que entrega a los interesados, un sello con los datos de inscripción.-

Debe denegarse la inscripción cuando alguno de los socios niegue la autenticidad de su firma en el contrato y desista de formar sociedad.-

Lo que produce el efecto de eficacia plena con respecto a terceros es la toma de razón final (la inscripción misma).-



Se dice que el tribunal, al ordenar la publicación y posterior toma de razón (inscripción) sanea los defectos del acto inscripto, no obstante ello la doctrina mayoritaria considera a la inscripción como presunción juris tantum de legalidad.-

Esta presunción es incuestionable por los socios frente a terceros para perjudicarlos pero cuestionable por los socios entre sí o por los terceros ya que la toma de razón no produce los efectos de la cosa juzgada.-





La doctrina también se refiere a la constitutividad de la inscripción, pero las formas de constituir la sociedad no están impuestas bajo sanción de nulidad (no impiden el nacimiento del sujeto de derecho sino que sea considerada sociedad regular).-



Las sociedades comerciales argentinas están sujetas a un régimen de publicidad diverso según el tipo societario.-



La publicidad tiene como función hacer oponibles a terceros las disposiciones del contrato constitutivo y sus modificaciones, con las limitaciones de responsabilidad de los socios según el tipo.-



De acuerdo a la redacción del artículo parecería que la publicación debería hacerse previamente a la inscripción pues, tal como lo expone Zaldívar (Cuadernos de Derecho Societario), “...la expedición del testimonio con la inscripción elimina toda duda acerca del cumplimiento del recaudo y asegura la regularidad de la sociedad”.-





2.5.- INSCRIPCIÓN. EFECTOS



Art. 7 LS: La sociedad sólo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de Comercio.-



La fuerza probatoria, la presunción de veracidad y la presunción de legalidad que se adjudica a las inscripciones registrales deben emanar del control de legalidad que el Registro efectúe en los términos del art. 6 LS.-



La inscripción registral otorga fecha cierta al acto constitutivo.-



La sociedad no regularmente constituida, en cambio, puede probarse por cualquier medio de prueba (art.25 LS).- Esta norma proviene del art. 298 del Código de Comercio que establecía un conjunto de presunciones a fin de garantizar la protección de los terceros que contratan con la sociedad.-



Sin embargo, respecto de las sociedades regulares, los terceros pueden probar la existencia de modificaciones al contrato constitutivo no inscriptas, sobre lo que será admisible cualquier medio de prueba en cuanto ello se ajuste a los términos de los arts 208/209 del Cód. de Comercio, que se refieren a los medios de prueba de los contratos en general.-



Tanto en el ordenamiento Civil, como en el comercial, las formas no hacen a la existencia de la sociedad sino a la prueba de ella. En la ley comercial, las formas conciernen a la esencia del tipo de sociedad querido. En consonancia con lo dicho, las formas con relación al tipo deseado son ad solemnitatem, No cumplidas, la convierten en irregular o nula según el caso.-



Las sociedades tipo previstas por la ley 19550, (art. 2) son la colectiva, la sociedad en comandita simple, de capital e industria, de responsabilidad limitada, anónima con participación estatal mayoritaria, en comandita por acciones y las accidentales o en participación, asimismo contemplando el fenómeno de la agrupación de sociedades, la ley 22903, agregó un tercer capítulo, que se refiere a los contratos de agrupación empresaria (UTE Y ACE).-



Ante la multiplicidad de las sociedades tipo, cuya nómina es taxativa , salvo las reconocidas por leyes especiales y sin perjuicio de aplicar a estas los efectos que son propios de su ordenamiento, la ley prevé disposiciones diferentes para todas ellas en cuanto a sus formas y la constitución.- Así las cosas, el principio establecido por el art. 17 fulmina con la nulidad absoluta la constitución de una sociedad que no se adecue a los tipos autorizados por la ley ,(Es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley ).- En este aspecto la ley civil, permite cualquier tipo que tenga por objeto actos civiles y encuadre dentro de lo que genéricamente se establece como concepto de sociedad (art. 1650,1651 y 1652 del Código Civil).-



Como consecuencia de lo expuesto, “la ley mercantil, asimismo, en su art. 7º, como norma genérica, dispone que solo aquellas quedan regularmente constituidas con la inscripción en el Registro Público de Comercio. Este requisito regulariza a la sociedad según el tipo deseado .Siendo , por ende, una exigencia ad solemnitatem que atañe a la esencia del tipo buscado”





2.6.- REGISTRO NACIONAL DE SOCIEDADES POR ACCIONES



Art. 8 LS: Cuando se trate de sociedades por acciones, el Registro Público de Comercio, cualquiera sea su jurisdicción territorial, remitirá un testimonio de los documentos con la constancia de la toma de razón del Registro Nacional de Sociedades por Acciones.-



Art. 9 LS: En los registros, ordenada la inscripción se formará un legajo para cada sociedad, con los duplicados de las diversas tomas de razón y demás documentación cuya consulta será pública.-



Art. 10 LS: Las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones deben publicar por un día en el diario de publicaciones legales correspondiente, un aviso que deberá contener:

A) En oportunidad de su constitución:

1-Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio, número de documento de identidad de los socios;

2-Fecha del instrumento de constitución;

3-La razón social o denominación de la sociedad;

4-Domicilio de la sociedad;

5-Objeto social;

6-Plazo de duración;

7-Capital Social;

8-Composición de los órganos de administración y fiscalización, nombres de sus miembros y en su caso duración en los cargos;

9-Organización de la representación legal;

10-Fecha de cierre del ejercicio.



B) En oportunidad de la modificación del contrato o disolución:

1-Fecha de la resolución de la sociedad que aprobó la modificación del contrato o su disolución;

2-Cuando la modificación afecte los puntos enumerados en los incisos 3 a 10 del apartado a, la publicación deberá determinarlo en la forma allí establecida.



2.6.1. REGISTRO: La norma del art. 8 ya se encontraba prevista en la ley anterior de Inspección General de Personas Jurídicas (18805) y con la sustitución de la ley 22315, la actual inspección General de Justicia – en la que están unificadas las funciones de Registro Público de Comercio y de las Sociedades, se encuentra prevista la función en el art. 4 inc. d).-



La doctrina se encuentra dividida en cuanto a la necesidad del funcionamiento de un registro nacional de sociedades por acciones, el que todavía no se ha implementado.- Mascheroni opina que debe existir un fichero nacional con los datos básicos y su ordenamiento jurisdiccional.- De este modo, será posible mantener una estadística actualizada sobre el movimiento de las sociedades por acciones en todo el país empleando sistemas de computación y procesamiento de datos para una más ágil información que se podrá intercalar entre los organismos interesados, las autoridades judiciales y el público en general.-

Lo irreal es someter a sociedades cerradas y de familia, con características totalmente distintas a las del resto de las sociedades comerciales (empresas industriales o sociedades del art. 299, que requieren la fiscalización estatal permanente) .-



2.6.2. LEGAJOS- PUBLICIDAD FRENTE A TERCEROS: En cuanto al art. 9º, que armoniza con el anterior establece la formación de un legajo para cada sociedad, para concentrar en el mismo con la mayor claridad y transparencia los distintos actos que realice la sociedad y la demás documentación relativa a la misma (designación de directores y representantes, mandatos, estados contables, e informes).- El sentido es establecer un sistema que permita la consulta pública de los legajos en el ámbito de la Inspección.-Ello por cuanto el cumplimiento de las formalidades de registros es,en definitiva una consecuencia del normal ejercicio del comercio y la protección a terceros en garantía del tránsito mercantil,(resulta importante para una persona conocer el capital social o la antigüedad de una determinada sociedad con la que va a contratar).-



“La inscripción y publicación constituyen una protección para los terceros de buena fe” (CNac.Com Sala B 25.08.77,y 15.11.77 citados por Veron Sociedades pag. 62, remisión a Colecciones de Errepar Sociedades 011-002-001).-



Sin perjuicio de ello conforme lo recuerda Mascheroni, el sistema de consulta pública no se encuentra adecuadamente reglamentado. Todo ello sin perjuicio de que pueda el organismo de contralor percibir una tasa retributiva por el servicio que presta.-



2.6.3) PUBLICACION DE EDICTOS: A los mismos fines de dar conocimiento a terceros de las actuaciones tendientes a la inscripción de una sociedad, la ley utiliza el instrumento de la notificación ficta, de los Edictos en el Boletín Oficial o en el diario de publicaciones oficiales que exista en cada provincia.-

El art. 10 fue modificado en su redacción original de la ley 19550, por la 21357, sustituyendo la obligación de publicar el Contrato Constitutivo íntegro, por un aviso.- Esto por cuanto “Habiendo demostrado la práctica la irrealidad del principio de la integridad publicitaria se resuelve optar por el sistema extractado del instrumento constitutivo, en nuestra opinión razonable y que atiende a la realidad, ya que resulta exagerado obligar la publicación pormenorizada del acto constitutivo , cuando puede resultar más atractivo para el lector la lectura rápida de las principales cláusulas contractuales. Además, de esa forma se facilita la tarea del registro y se acelera el ritmo de trabajo del Boletín Oficial”

La ley debió decir Edicto y no aviso (error que contiene el art. 10 y la exposición de motivos).-

En cuanto a la segunda parte del artículo, aquella que se refiere solamente a las modificaciones, han surgido dudas doctrinarias, con referencia a si se deben publicar :

El aumento dentro del quíntuplo del capital previsto en el estatuto.-

El cambio de fecha de ejercicio previsto en el contrato (en opinión de Verón no por cuanto no implica reforma estatutaria)

Las variaciones en el elenco de socios (en definitiva las transferencias de paquetes accionarios no alteran la persona jurídica que es distinta de las des sus integrantes)

El cambio de la Sindicatura (de singular a plural)

El nombramiento y cesación de los liquidadores (debe publicarse a juicio de Verón toda vez que son también administradores) .-



Las consecuencias de la omisión de la publicación deben ser analizadas conforme diversas opiniones doctrinarias que cita Verón :

-La sociedad es nula de nulidad absoluta (Zavala Rodriguez) .

-Importa irregularidad societaria si la cláusula es esencial y resulta inoponible a terceros si la cláusula no es esencial (Halperín).

-Si se trata de un vicio que no afecta la constitución sólo es inoponible el contrato o la cláusula no publicada.-



Eduardo Favier Dubois (h) considera que el sistema debe ser reformulado en el sentido de que debe instalarse un sistema de publicaciones posteriores a la publicación.-





3.- EL ESTATUTO SOCIETARIO.- LA CONSTITUCION : CARÁCTER DEL ACTO CONSTITUTIVO - EL ART. 11 DE LA LEY DE SOCIEDADES.- LAS REFORMAS Y CONSECUENCIAS DE SU FALTA DE INSCRIPCION (Art. 12 LSC).-



3.1. Art. 11 (Instrumento Constitutivo)

Contenido del instrumento constitutivo de la sociedad y cláusulas que pueden insertarse:

En principio el contenido de ese instrumento está ordenado en el art. 11 de la ley mencionada, sin perjuicio de que en las distintas secciones también se contemple la posibilidad de insertar cláusulas especiales cuya validez, en cada caso particular, está regulada específicamente.

En el análisis del art. 11 debemos distinguir lo que atañe a las partes que concurren a formar el contrato social, de las cláusulas que configuran el acuerdo de voluntad y que dan naci­miento a la persona jurídica que es la sociedad.



3.2. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES EN LA FORMACIÓN DEL CONTRATO SOCIAL.



En lo que concierne al primer aspecto, el inc. 1º de ese artículo exige que los que concurren al acto se identifiquen con su nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de identidad.- Estas especificaciones están exigidas, también, en el Cód. Civil, en su art. 1001.-



3.3.CLÁUSULAS CONSTITUTIVAS EN LAS SOCIEDADES CIVI­LES



En lo que respecta a las cláusulas que configuran el acuerdo de voluntades del acto constitutivo en el régimen de las sociedades civiles impera lo dispuesto por el art. 1197, con las limitaciones generales de los arts. 21 y 953 y, especialmente aplicables al contrato social, la de los arts. 1650, 1651, 1652, 1653 y 1654 ( cláusulas relativas al contrato social mercantil).-



3.4. CLÁUSULAS CONSTITUTIVAS EN LAS SOCIEDADES MER­CANTILES.



Estas últimas pueden clasificarse así:

Cláusu­las que deben convenirse porque son necesarias para la existencia misma de la sociedad.

Cláusulas que por referirse a un elemento natural del contrato de sociedad pueden omitirse o con­venirse válidamente.

Cláusulas nulas, pero que no anulan la sociedad.





3.4.1Cláusulas que deben convenirse por ser necesarias para la existencia misma de la sociedad





3.4.1.1.- RAZÓN SOCIAL O DENOMINACIÓN Y DOMICILIO.

En el inc. 2º del mencionado art. 11, se dispone que debe hacerse constar la razón social o la denominación y el domicilio de la sociedad. Este es un requisito que surge de la naturaleza del ente de existencia ideal que se constituye por medio del contrato de que se trata. Su personalidad está concretada en el art. 29, al reconocer que importa un sujeto de derecho con el alcance fijado por la ley ( debe tener todos los atributos de su personalidad, entre ellos el nombre) .

Estas mismas exigencias están previstas en el art. 1678 del Cód. Civil. Su omisión afecta a la existencia del contrato.



3.4.1.2.- OBJETO.



El inc. 3º establece que la designación del objeto debe ser precisa y determinada . El objeto social está constituido por la actividad o actividades para cuya reali­zación se constituyó la sociedad o, también, como alguna doc­trina expone, es el ramo que delimita el instrumento constitutivo.



Se trata de una determinada gama de actos que la sociedad puede realizar para el cumplimiento de su fin. El objeto, consecuentemente, debe ser entendido como un mar­co instrumental creado por la voluntad contractual de manera objetiva y abstracta el que debe ser materializado por una serie de actos y hechos. En suma, la designación del objeto es esencial, pues sirve para:



Caracterizar la naturaleza civil o mercan­til de las sociedades no regularmente constituidas;

Limitar la capacidad de ese sujeto de derecho;

Circunscribir la existencia misma de aquélla en función de su objeto (art. 94, inc. 40).

Establecer el ámbito de facultades que tienen los administradores (art. 58). En consecuencia, éste debe concre­tarse en el instrumento constitutivo y ser lícito (art. 18) bajo pena de nulidad, con la consecuencia propia de las sociedades ilícitas .-



Correlativamente la legislación civil dispone en el art. 1655 una condición semejante sobre su licitud.



3.4.1.3.- CAPITAL SOCIAL Y APORTES.



El inc. 4º exige la determinación del capital social —expresado en moneda nacio­nal— y la mención de aportes de cada socio, todo lo cual se complementa con el art. 50 sobre las posibles prestaciones acce­sorias que puedan pactarse. Ello atañe a la esencia de la socie­dad, pues no puede haber persona jurídica sin patrimonio, al margen de que es una causal de disolución cuando el tal patri­monio se agota.

Sin embargo, la ley 19550, en ninguna de sus disposiciones prevé lo que el Cód. Civil en su art. 1651 establece: que se san­ciona con la nulidad cuando el capital lo componen todos los bienes presentes y futuros de los socios o todas las ganancias que obtengan, aun cuando puede haber sociedad de todos los bienes presentes designados o todas las ganancias, cuando ellas sean de ciertos y determinados negocios.

Tampoco la ley comercial prevé la nulidad de la sociedad cuando alguno de los contratantes no aporte obligaciones de dar o de hacer, concurriendo sólo con su crédito o con su influencia, no importando que se obligue a contribuir a las pérdidas si las hubiere, como lo hace el art. 1650 del Cód. Civil.



Igualmente, no se sanciona con la nulidad allí donde se libera a un socio de toda prestación de capital, como lo determina el art. 1652 del mismo ordenamiento legal.



En consecuencia, deberán aplicarse las normas del Cód. Civil en forma subsidiaria, porque ellas atañen a la esencia de la sociedad.



3.4.1.4.- DURACIÓN.



El inc. 5º prescribe que debe estipu­larse un plazo de duración, el que debe ser determinado.



En este punto difiere la legislación civil de la mercantil, toda vez que en aquélla se admite que existan sociedades con plazo determinado (art. 1764, Cód. Civ.); con plazos expresos o tácitos (art. 1765) y por tiempo indeterminado (art. 1767).



La cláusula determinante del plazo de la sociedad comercial es de la esencia de ésta. Ella, como ente jurídico nace, vive y muere, al igual que las personas de existencia visible, y el Cód. de Comercio exige que se precise el término de duración como requisito ineludible.



3.4.1.5.- ADMINISTRACIÓN.



En algunos tipos de sociedades como las anónimas, las cláusulas sobre la administración atañen a la existencia de la sociedad (art. 166, inc. 3º), y por tanto ellas pertenecen a la esencia; en otras, la ley suple su omisión.















3.4.2.-Cláusulas que por referirse a un elemento natural del contrato de sociedad pueden omitirse o convenirse válidamente



3.4.2.1.- DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES Y PÉRDIDAS.



El inc 7º del art. 11 de la ley 19.550 establece que el instrumento debe contener las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas, y en caso de silencio -dice- se las repartirá en proporción a los aportes. Si en el contrato sólo se prevé la forma de distribución de las utilidades, se aplicará el mismo criterio para soportar las pérdidas y viceversa.



Este requisito de fijar las reglas de distribución de las utilidades y soportar las pérdidas, no atañe a la esencia de la sociedad. Si nada se estipula, no se produce la nulidad porque la ley lo suple.



El art. 1º, en su última parte, al definir la sociedad, destaca como elemento estructural: “Participando de los beneficios y soportando las pérdidas”. Ello coincide con el art. 1648 del Cód. Civil, que expresa así: “Que dividirán entre sí del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado”.



El derecho de participar de las utilidades y la obligación de soportar las pérdidas atañen a la existencia del ente social. El Cód. Civil, en su art 1652, dispone: “Será nula la sociedad que diese a uno de los socios todos los beneficios o que le libertase de toda contribución de las pérdidas... o que alguno de los socios no participe de los beneficios”.-



El inciso que comentamos determina la posibilidad de in­sertar —dentro de aquellos límites— una cláusula en el con­trato social que regule ese derecho y esa obligación, lo cual im­porta la facultad de modificar un elemento natural.

En caso de silencio de las partes, la ley prevé procedimien­tos y porcentajes de la participación.



La ley comercial regula la forma de distribución de las ga­nancias y de las pérdidas frente al silencio de las partes, la que deberá hacerse en proporción a los aportes. Criterio aplicable tanto a las utilidades como a las pérdidas.-



De haberse convenido únicamente a propósito de las utili­dades, la regla se aplicará también a las pérdidas.



En este punto la ley mercantil es incompleta, si la compa­ramos con la civil. En efecto, el Código Civil, cuando trata en el Capítulo XI sobre liquidación de sociedad y la participación de los bienes sociales, además de contemplar en el art. 1778 los casos del inc. 7º de la ley 19.550, soluciona la participación en las sociedades de capital e industria o mixtas (arts. 1779 a 1785). Esto no lo hace la ley mercantil al tratar las sociedades de ca­pital e industria, en el Sec. III, librando en ausencia de norma expresa su fijación a la decisión judicial, no dando ninguna pauta al juzgador, por lo cual, sin duda, se deberá recurrir a lo dis­puesto en el Código Civil. Cabe aquí destacar el principio de “tipicidad” propugnado por la ley mercantil, el que en relación al supuesto que venimos tratando prohíbe la asunción simultá­nea de la doble calidad de socio industrial y capitalista, por lo que, de darse, estaríamos frente a una sociedad atípica, con to­das las consecuencias que esto implica.



3.4.2.2.- LIQUIDACIÓN.



Corresponde destacar que la ley que comentamos, en la Secc. XII, bajo el título: “De la liquidación”, en su art. 109, reitera el principio sentado en el inc. 7º del art. 11, en el sentido de que, salvo convención en contrario, se dis­tribuirán las pérdidas en la proporción de la participación de cada socio en las ganancias, agregando el art. 111, que al ha­cerse el balance final y aprobarse el proyecto de distribución, “se agregarán al legajo de la sociedad en el Registro Público de Comercio.

Los importes no reclamados dentro de los 90 días de la presentación de tales documentos en el Registro Público de Comercio, se depositarán en un Banco oficial a disposición de sus titulares. Transcurridos tres años sin ser reclamados, se atribuirán a la autoridad escolar de la jurisdicción respectiva.”



En este dispositivo se determina el procedimiento a seguir, en ausencia de convención expresa, y se dispone un plazo de ca­ducidad para reclamar el crédito del socio remiso. Éste no beneficia a la sociedad ni a los otros socios sino al Estado.



Entendemos que ello significa una verdadera confiscación pública. Debería, en principio, pertenecer a la sociedad, como beneficio distribuible entre los demás socios. Nunca puede pa­sar a quien no fue socio. Este dispositivo es violatorio de lo establecido para situaciones análogas en el art. 1652 del Código Civil y el art. 13 de la ley 19.550, en las cuales se sanciona con nulidad una estipulación semejante.







3.4.2.3 ADMINISTRACIÓN, FISCALIZACIÓN Y REUNIÓN DE SO­CIOS.



El inc. 6º del art. 11 establece que el instrumento deberá contener “la organización de la administración, de su fiscali­zación y de las reuniones de los socios”. Esta disposición se refiere a la parte formal de la administración de la sociedad, de ese elemento natural en algunos tipos, salvo las sociedades anóni­mas que hemos visto precedentemente, que la ley regula en au­sencia de cláusula especial. Así tenemos que el art. 127 dice:

“El contrato regulará el régimen de la administración... En su defecto, administrará cualquiera de los socios indistintamente”, con respecto a las colectivas. Y supletoriamente la misma ley prevé quiénes son los administradores de las distintas sociedades tipo. Es decir que en esta parte (inc. 6º) el sistema general de la ley coincide con lo ordenado por el Código Civil, el que, bajo la denominación de Administración de la sociedad, en el Cap. Y, suple, igualmente, el silencio contractual. Pero con­templa, para esos casos especiales, el derecho al veto que la ley comercial no prevé. En caso de suscitarse divergencia entre los socios, en lo que atañe al órgano de administración por uno o más de ellos, deberán aplicarse los arts. 1676 y 1677, así como los referentes a la obligación de administrar de acuerdo con el art. 1723 del Código Civil.





3.4.3.. CLÁUSULAS QUE ESTABLEZCAN LOS DERECHOS Y OBLI­GACIONES ENTRE LOS SOCIOS Y RESPECTO DE TERCEROS



El inc.8/9 estatuye que el instrumento debe contener las cláusulas nece­sarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros.



Esta exigencia carece de toda razón de ser, pues no es posi­ble prever todos los elementos naturales que surgen del contrato social (de su naturaleza), ni reproducir todas las obligaciones que, por disposición expresa de la ley, las partes no pueden mo­dificar.



En efecto, estimamos que es una exigencia que pertenez­ca a la existencia de la sociedad; tan es así, que en lo regulado para las sociedades tipos se prevé la omisión de ella, sin per­juicio de las normas generales, especificadas en las Secciones VI, VII, y VIII del Capítulo 1. Esto concuerda en gran parte con lo previsto por el Cód. Civil en los Capítulos VI al IX del Tí­tulo VIII.





3.4.3.1 AMPLITUD DEL RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL.



El régimen seguido por el Código Civil es más amplio que la ley comercial, por lo cual deberá aplicarse, subsidiariamente, si el caso no encuadra en la ley 19.550. Por ejemplo, los problemas contemplados en los arts. 1722, 1726 y 1728, etc., en cuanto a las obligaciones de los socios entre sí; como también respecto de terceros, los arts. 1743, 1744, 1713, 1714, etcétera.





3.4.3.2 CLÁUSULAS SOBRE FUNCIONAMIENTO, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD.



El inc. 9º consigna que el ins­trumento de constitución debe contener: “Las cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la sociedad”.



Esta disposición es aplicable sin que su omisión concierna a la existencia de la sociedad; sin embargo, al respecto pueden en algunos casos configurar cláusulas nulas (art. 13), a las que nos referiremos más adelante.



La propia ley, en ausencia de convenio expreso, en la Sec. XII y XIII y, además en algunas sociedades tipo, viene a suplir la omisión de las partes. Lo mismo hace el Código Civil en el Cap. X y el XI de la Sec. III, del libro II, Título VII.



3.4.4. OTRAS CLAUSULAS ADMISIBLES.



Además de las cláusulas mencionadas en el art. 11, las que, sin que pertenezcan a la existencia de la sociedad deben establecerse, tenemos otras dispersas en el articulado de la ley, y en las cuales pueden con­venir, válidamente, las partes en el acto de constitución de la sociedad.

Nos referimos a algunas de ellas:



a) El art. 80, segunda parte, permite el pacto en contrario modificando la exigencia de la unanimidad de los socios para la transformación de un tipo de sociedad. Principio manteni­do también en el art. 244, párrafo 19, cuando se refiere a las sociedades anónimas, como en las colectivas, en las que el art. 131 autoriza pacto en contrario para modificar el contrato, incluso la transferencia de la parte a otro socio.



b) En las sociedades de responsabilidad limitada y las co­manditas simples, respecto de los aportes de los socios comanditarios, se deben indicar los antecedentes justificativos de la valuación (art. 51).



c) El art. 79 admite pacto en contrario para reglar los efectos de la preferencia de los socios.



d) El art. 80, segunda parte, permite el pacto en contrario que modifique la condición del acuerdo unánime de los socios para dejar sin efecto la decisión sobre la transferencia de la sociedad.



e) El art. 89 permite que los socios prevean en el contra­to social constitutivo causales de resolución parcial y disolución no previstas en la ley. Fallo: opinión de Gagliardo y de Favier



f) El art. 90 acepta como válida la convención en las so­ciedades colectivas y en comandita simple que disponga la conti­nuación de la sociedad con los herederos del socio fallecido. Pacto que es obligatorio sin necesidad de celebración de un nuevo contrato, pudiendo los herederos condicionar su incorporación a la transformación de su parte en comanditaria.



Este principio, que se sanciona en el art. 90, es contrario al que se acoge en iguales condiciones para las sociedades civi­les, ya que para éstas la calidad de socio no se transfiere por muerte, sino que debe celebrarse un nuevo contrato. En éste, por supuesto, deben prestar conformidad los herederos y los an­tiguos socios (art. 1670; véase nota de Vélez Sársfield). Lo es­tatuido en el art. 90 se reitera en el art. 155 a propósito de las so­ciedades de responsabilidad limitada, cuando ordena: “La trans­ferencia por causa de muerte se rige por el art. 152, salvo dispo­sición contraria del contrato. Si éste previera la incorporación de los herederos del socio, el pacto será obligatorio para éstos y para los socios...



Contrariamente, el Cód. Civil establece en su art. 1670 que “No tienen calidad de socio los herederos o legatarios de los de­rechos sociales, si todos los otros socios no consintiesen en la sustitución; o si ésta no fuese convenida con el socio que hubiese fallecido, y aceptada por el heredero”.



En la nota a este artículo, dice Vélez: “No encontramos en ningún código la condición, aceptada por el heredero, es decir, que aunque el contrato de sociedad establezca que el herede­ro ha de entrar en la sociedad en lugar del que lo instituye, debe entenderse si él quisiere ser socio... Nadie puede ser socio por herencia o de otra manera contra su voluntad”. Este principio lo encontramos repetido en el art. 1761.



Este profundo cambio lo estudiaremos al considerar el socio y la transferencia de su calidad de tal



g) El art. 95 admite el pacto para modificar el requisito del acuerdo de la unanimidad de los socios para disponer sobre la prórroga de la sociedad, salvo lo dispuesto para las sociedades por acciones y las sociedades de responsabilidad limitada con veinte o más socios.



h) A tenor del art. 127 se puede convenir, en el momento de celebrarse el contrato, el régimen de la administración.

Como hemos visto anteriormente, en su defecto, en cada sociedad tipo se prevé el modo de administrarla.



i) En las sociedades colectivas, se pueden convenir limitaciones con respecto al socio administrador; así el art. 129 dispone: “El administrador, socio o no, aun designado en el con trato social, puede ser removido por decisión de mayoría cualquier tiempo, sin invocación de causa, salvo pacto en contrario”.

La ley 19.550 parte de un principio contrario al acogido el Código Civil, pues en éste el socio designado administrador el contrato social no puede ser removido sin justa causa y, darse la remoción, aun con justa causa, se otorga a cualquier socio el derecho de retirarse de la sociedad (arts. 1682, 1686 1687 del Cód. Civil) y el socio administrador removido es responsable de los daños y perjuicios que ocasione.

La ley comercial, como expresamos, parte del principio contrario, en el sentido de que, salvo pacto expreso, puede ser removido por decisión de la mayoría. Este hecho no genera ningún derecho para los demás socios.



En las sociedades colectivas, también el “administrador, aunque fuere socio, puede renunciar en cualquier tiempo, salvo pacto en contrario, pero responde de los perjuicios que ocasione si la renuncia fuere dolosa o intempestiva” (art. 130).



Entiéndase por mayoría, en esta sección, la mayoría abso­luta de capital, a menos que el contrato fije un régimen distinto (art. 132).



k)En las sociedades de responsabilidad limitada se pue­den convenir, válidamente, limitaciones sobre la cesión de cuotas (art. 152, última parte). En esta clase de sociedad se puede acordar, en el acto constitutivo, sobre la autorización de cuotas suplementarias de capital, exigibles sólo por la sociedad, total o parcialmente, mediante acuerdo de socios que representen más de la mitad del capital social (art. 151). En su defecto, se apli­ca el art. 160; en caso de incumplimiento de lo pactado, impera el art. 37.





Estos principios concuerdan con el art. 1710 del Cód. Civil. Además, en las sociedades de responsabilidad limitada, en el contrato, se pueden fijar normas para la evaluación de las cuo­tas que aseguren un precio justo, así como también pueden esta­blecerse restricciones para su cesión, pero no puede prohibirse la transmisión (art. 154).



Asimismo, en esta clase de sociedades, puede limitarse la revocabilidad de la gerencia, excepto cuando fuere una condición expresa de la constitución de la sociedad.



l) En las sociedades anónimas, el estatuto puede establecer el aumento del capital hasta el quíntuplo (art. 188). Así como también que los derechos de suscripción correspondientes a las acciones en mora se vendan en remate público o por medio de un agente de bolsa, si se tratare de acciones cotizables. Igualmente se puede establecer la caducidad de los derechos, sin perjuicio de que la sociedad puede optar por el cumplimiento del contrato de suscripción (art. 198). Esta facultad no es otra cosa que el pacto comisorio expreso que determina la forma de resolver el contrato de suscripción, permitiéndose la venta de las acciones en subasta pública o venta privada.



II)El estatuto de la sociedad anónima puede, asimismo, limitar la transmisibilidad de las acciones nominativas, sin que pueda importar la prohibición de su transferencia. Limitación que debe constar en el título (art. 214).

Aparte de las cláusulas expresadas, debe tenerse en cuen­ta, para las sociedades anónimas, lo establecido sobre adminis­tración y representación, a partir del art. 255 y siguientes.



3.8-Cláusulas nulas pero que no anulan el contrato social.



ENUMERACIÓN DEL ARTÍCULO 13:



Art. 13 (Cláusulas Nulas)

Son nulas las estipulaciones siguientes:



1)Que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir a las pérdidas.



2)Que al socio o socios capitalistas se les restituyan los aportes con un premio designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias.



3)Que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales.



4)Que la totalidad de las ganancias y aún de las prestaciones a la sociedad, pertenezcan al socio o socios sobrevivientes.



5)Que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva.



Respecto del tema de las llamadas “sociedades leoninas” este artículo se vincula con los arts 1652 y 1653 inc.3 y4 del Código Civil.- La ley de Sociedades Comerciales introduce como innovación el inciso 5 del artículo 13.-



Se trata de nulidad parcial, absoluta, inconfirmable e imprescriptible.-

Parece poco probable que estas estipulaciones del art. 13 puedan insertarse en el estatuto de una sociedad anónima en función del control de legalidad que impide deslizar cláusulas como las contenidas en el art. que comentamos.-



Las primeras tres cláusulas contenidas en el art. 13 son las denominadas “abusivas”, la cuarta es la tontina y la quinta se refiere a la lesión objetiva.-



El criterio se contrapone a lo dispuesto por el Código Civil, ya que este ordenamiento ju­rídico, en algunos casos, la admite y, en otros casos, no sólo declara nula la cláusula, sino la sociedad misma.



Analizaremos cada uno de tales incisos:

El inc. 1º sanciona con la nulidad la cláusula que estipule “que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se los excluya de ellos, o sean liberados de contribuir a las pérdidas”.

La ley civil (art. 1652) declara nula la sociedad que “diese a uno de los socios todos los beneficios, o que le libertase de toda contribución en las pérdidas, o de prestación de capital, o que alguno de los socios no participe de los beneficios”.-

Estimamos más justa la posición de la legislación civil, por cuanto, en ese sentido, hace que el contrato no sea de sociedad, sino cualquier otro (mutuo, locación de servicios con participación en las ganancias, etc.), en razón de violar el convenio sobre un elemento esencial que pertenece a la existencia de la socie­dad, ya que es a la participación y no a la medida de la partici­pación, o proporción de ésta, a lo que nos hemos referido precedentemente



El inc. 2º declara nula la cláusula cuando al socio o socios capitalistas se les retribuyan los aportes con un premio designa­do, o con sus frutos, con una cantidad adicional, haya o no ga­nancias.

En igual sentido se pronuncia el art. 1653, inc. 2º del Có­digo Civil.



El inc. 3º dispone que no tiene valor la estipulación que asegure al socio su capital o las ganancias eventuales. Idéntica situación prevé el art. 1653, inc. 4º, del Cód. Civil, con los mis­mos efectos.



El inc. 4º sanciona con nulidad la cláusula por la “que la totalidad de las ganancias, y aun las prestaciones a la sociedad, pertenezcan al socio o socios sobrevivientes”.

Esta posición viene a dejar sin efecto toda discusión creada en torno a los incs. 3º y 4º del art. 1654 del Cód. Civil, y sus mo­dificaciones por la ley 17.711, en las que se le reconoce validez, siempre que no afecte a la legítima de los herederos o que no sea de aplicación la teoría de la imprevisión.



En el inc. 5º se sanciona con nulidad la cláusula que per­mita la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva.



Concuerda este inciso con lo establecido en el art.154 sobre sociedad de responsabilidad limitada, en donde se admite en el contrato social un pacto semejante, siempre que asegure un precio justo.



La ley 17.711, al incluir el art. 1788 bis, incorpora al Có­digo Civil el mismo principio.



OTRAS PROHIBICIONES. — Además de lo que especí­ficamente establece este art. 13, en la parte general, existen otras normas dispersas en el texto de la ley 19.550 que prohíben cier­tos pactos en el acto constitutivo sin implicar la nulidad de la sociedad. Así tenemos, por ejemplo, el art. 69, que ordena:

“El derecho a la aprobación o impugnación de los estados con­tables, y a la adopción de resoluciones de cualquier orden a su respecto, es irrenunciable, y cualquier convención en contrario es nula”. El art. 91 declara nulo el pacto que importe, en las so­ciedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria, en participación, de responsabilidad limitada, en comandita por acciones con respecto al socio comanditado, la prohibición o res­tricción de la posibilidad de excluir a un socio si media justa causa. Esto es, cuando incurra en grave incumplimiento de sus obligaciones, sufra incapacidad, inhabilitación, declaración en quiebra o concurso civil, salvo en las sociedades de responsa­bilidad limitada, o en las sociedades colectivas, cuando el socio realice, por cuenta propia, actos que importen competir con la so­ciedad. En este caso se necesita el consentimiento expreso y unánime de los socios (art. 133). Idéntico principio se consagra en el art. 1653, inc. 1º, del Código Civil.



Asimismo, en el art. 154, con respecto a las sociedades de responsabilidad limitada, se dispone que no puede convenirse una cláusula por la cual se prohíba la transmisión o la cesión de las cuotas sociales.

En estas mismas sociedades, se prohíbe la cláusula que de­termina una proporción menor a la unanimidad de los votos para los casos de cambio de objeto, prórroga, transformación,fusión,escisión y toda modificación que imponga mayor responsabilidad a los socios.



En las sociedades por acciones, específicamente las anóni­mas, los promotores o los fundadores no pueden convenir que ellos podrán recibir algún beneficio en menoscabo del capital social (art. 185).

Asimismo, en las sociedades anónimas, es nula cualquier cláusula en contrario a que los directores, los síndicos y los gerentes generales tengan derecho y obligación de asistir con voz a toda asamblea, y que sólo tendrán voto en la medida en que les corresponda como accionistas, con las limitaciones estableci­das en la Sección V del Cap. II de la ley 19.550 al legislar sobre las asambleas de accionistas (art. 240).

En igual tipo social, por una cláusula del estatuto no pueden derogarse los derechos que el art. 263 prevé, ni reglamentarlos de manera que dificulte su ejercicio.

Igualmente es nula —en este tipo social— la cláusula que disponga un término mayor de tres años para el ejercicio del car­go de síndico, no pudiendo ser reelegidos, o que su designación no sea sólo revocable por la asamblea de accionistas (art. 287).



El Código Civil contempla como nulas otras cláusulas, que no considera tales la legislación mercantil. Por ejemplo, que cualquiera de los socios no pueda renunciar a la sociedad aunque haya justa causa (art. 1653, inc. 1º). Este principio es apli­cable en forma subsidiaria a las comerciales.



Como hemos visto anteriormente, en su defecto, en cada sociedad tipo se prevé el modo de administrarla.



En las sociedades colectivas, se pueden convenir limita­ciones con respecto al socio administrador; así el art. 129 dis­pone: El administrador, socio o no, aun designado en el con­trato social, puede ser removido por decisión de mayoría en cualquier tiempo, sin invocación de causa, salvo pacto en con­trario”.



La ley 19.550 parte de un principio contrario al acogido en el Código Civil, pues en éste el socio designado administrador en el contrato social no puede ser removido sin justa causa y, de darse la remoción, aun con justa causa, se otorga a cualquier so­cio el derecho de retirarse de la sociedad (arts. 1682, 1686 y 1687 del Cód. Civil) y el socio administrador removido es res­ponsable de los daños y perjuicios que ocasione.



La ley comercial, como expresamos, parte del principio con­trario, en el sentido de que, salvo pacto expreso, puede ser re­movido por decisión de la mayoría. Este hecho no genera nin­gún derecho para los demás socios.



Art. 12.(Inoponibilidad a terceros):

Las modificaciones no inscriptas regularmente obligan a los socios otorgantes. Son inoponibles a los terceros; no obstante éstos pueden alegarlas contra la sociedad y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las sociedades de responsabilidad limitada de veinte o más socios.-



Es así como la validez o nulidad de un acto jurídico no depende de un hecho posterior a su realización (inscripción registral), pues aún omitido no impide que el acto surta efecto inter partes, sin que perjudique a terceros.-



La inscripción registral de las modificaciones no tiene el carácter de constitutiva sino de declarativa pues los actos existen como tales y producen efectos sin que la registración sea exigencia de validez sino de oponibilidad.-

Respecto de las sociedades anónimas, sin embargo, la jurisprudencia tiene resuelto que la decisión asamblearia sólo puede tener efectos respecto de los socios y de los terceros efectuada la inscripción , pues en este caso la misma sí tiene eficacia constitutiva.-

En cuanto al domicilio fijado en los estatutos de la sociedad anónima, debe considerarse subsistente a todo efecto mientras su modificación no sea debidamente inscripta y comunicada a las autoridades competentes.- En el mismo sentido es inoponible a los acreedores sociales la exclusión de un socio colectivo que no ha sido publicada ni inscripta en el Registro Público de Comercio.-

Así también la inobservancia de la inscripción de documentos no puede jugar a favor de quien omitió hacerlo y en perjuicio de terceros.-



Art. 14 (Publicaciones):

Cualquier publicación que se ordene sin determinación del órgano de publicidad o del número de días por que debe cumplirse, se efectuará por una sola vez en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción que corresponda.-





Art.15 (Procedimiento):

Cuando en la ley se dispone o autoriza la promoción de acción judicial ésta se sustanciará por procedimiento sumario, salvo que se indique otro.-



El procedimiento sumario se adecua a la naturaleza del tráfico negocial moderno.-



Según Halperín el art. 15 se refiere al procedimiento sumario y no al juicio sumario (es facultad del juez determinar en cada caso el procedimiento más adecuado a la cuestión debatida).-



El viejo Código de Comercio contenía - en el capítulo final (Del modo de dirimir las diferencias entre socios. Cap XI), -arts. 448 y 449 el sistema arbitral.-



Así las cosas, el art. 448 expresaba “Todas las cuestiones sociales que se suscitaren entre los socios durante la existencia de la sociedad, su liquidación o partición, serán decididas por jueces arbitradores, a no ser que se haya estipulado lo contrario en el contrato de sociedad”.-



A su vez el art. 449 establecía que “Las partes interesadas, los nombrarán en el término que se haya prefijado en la escritura y en su defecto en el que señalare el Tribunal competente. No haciéndose el nombramiento dentro del término señalado y sin necesidad de prórroga alguna, se hará de oficio por el tribunal en las personas que a su juicio sean peritas e imparciales para entender en el negocio que se discuta”.-



La ley 19550 cambió totalmente la metodología colocando este artículo 15 en la parte general y dentro del capítulo dedicado a la constitución de sociedades.-

Por otra parte, el conflicto entre socios -que resulta frecuente en materia societaria- no tiene en la ley un tratamiento detallado como lo tenía el Código de Comercio y el Código Civil que se ocupan de las relaciones de los socios entre sí por cuestiones inherentes a la marcha de la sociedad.-



Lo cierto es que el arbitraje previsto en el ordenamiento procesal es una figura que por múltiples motivos no ha tenido aplicación práctica y frecuente como método de resolución de conflictos.- La dificultad de poner en marcha los mecanismos previstos en los arts 448 y 449 del Código de Comercio y las deficiencias de la propia institución del arbitraje en los sucesivos ordenamientos procesales motivó que el legislador de 1972 haya decidido remitir al procedimiento sumario.-



En consecuencia se adecuó el procedimiento al trámite previsto por el art. 486 y sig. del Código Procesal (juicio sumario con intervención de juez competente y procedimiento probatorio reglado).-



La reforma se emparenta con el concepto de orden público en el que se sancionó la ley de Sociedades en los años ´70, así se ha dicho que “ fundándose en el que tipo de proceso no ha sido establecido en beneficio del actor, sino también del demandado y del estado mismo, para evitar tareas innecesarias, obstrucciones y la prolongación del estado de incertidumbre que ocasionan los procesos (CNCiv. Sala E, 27-12-68 ED 26-738 y CNCiv Sala D, 15-11-68 ED 26-462), máxime porque tratándose de un juicio de conocimiento permite un amplio debate de las cuestiones que puedan ser de controversia”(CNCiv Sala E, 27-12-68 E 26-738).-



Conceptualmente la jurisprudencia que se ha citado (Verón pag. 112), se expresa en el sentido de que no resulta posible la renuncia a dicho procedimiento, de conocimiento.-



Ello no empecé a que si la cuestión resulta de extrema complejidad, las partes o el Juzgado opten por el procedimiento ordinario (CNCiv D 26.05.72 ED 44-632 y 26/02/73 ED 49-412).-



Sin embargo, como cuestión final y de lege ferenda, parecería conveniente que, mejorada la legislación sobre arbitraje, el conflicto intrasocietatorio pudiera desenvolverse dentro del marco de los métodos alternativos de resolución de conflictos, por cuanto en principio, en los conflictos societarios resulta mucho más trascendente la relación de la sociedad con los terceros, que los conflictos de los socios entre sí.- Por otra parte el arbitraje puede resultar un mejor sistema ante la celeridad que caracteriza actualmente al mundo de los negocios.-





4.- SOCIEDAD ANONIMA CONCEPTO Y REGIMEN DE CONSTITUCION

EN EL CODIGO DE COMERCIO Y LA LEY DE SOCIEDADES



4.1.1. El régimen de constitución de la Sociedad Anónima estaba previsto en el la sección II, inmediatamente después de la parte general (art. 282/312) y tras las definiciones genéricas contenidas en los art. 313/317.-



4.1.2. Para la constitución de la sociedad anónima se exigían los siguientes requisitos: a) El mínimo de 10 socios –art. 318 1º - precepto criticado por la doctrina y suprimido por la nueva ley.- b)Suscripción integra del Capital Social o de su primera serie que no debía ser inferior al 20%.- c) determinación del tiempo de su constitución y 4º) Autorización por el Poder Ejecutivo.-

La omisión de cualquiera de estos requisitos daba lugar a la nulidad.-



El requisito de autorización a la sociedad anónima por parte del Poder Ejecutivo es un resabio de la circunstancia excepcional que es el otorgamiento de la Personerías jurídica y la posibilidad de afectación patrimonial, limitando la responsabilidad al capital integrado en forma de acciones.- Lo cierto es que la Inspección de Justicia ya existía en abril de 1923, y disponía que esta interviniera elevando la solicitud al ministerio y así este la elevaba al Poder Ejecutivo.- Con el tiempo la Inspección acrecentó sus facultades que le fueron delegadas por el Poder Ejecutivo, recogiendo las criticas de la doctrina nacional y extranjera, que eran contrarias al sistema de autorización gubernativa preconizando sus sustitución por el de la reglamentación que ofrece mayores garantías.-

“Concuerda con el Código Civil que, declarando a las sociedades anónimas personas jurídicas, impone la autorización gubernativo, si bien tal precepto es propio de la ley comercial que puede libremente adoptar otro sistema como el de la reglamentación.- La ley no confiere al poder ejecutivo una facultad discrecional, ni menos arbitraria en el sentido de que pueda o no acordar la autorización , si se cumplen los requisitos legales , la autorización debe ser conferida, el texto es imperativo “El Poder Ejecutivo acordara la autorización siempre que la fundación, organización y estatutos de la sociedad sean conformes a las disposiciones de este código y su objeto no sea contrario al interés publico” (Fernández Raymundo Cod. Com Comentado p )



4.1.6. Por último, en cuanto a la vigencia y la figura de la prórroga o reconducción de las sociedades, el viejo art. 325, mantenía un criterio estricto en el sentido de que decía que “Las sociedades solo pueden ser prorrogadas con aprobación del poder que hubieses autorizado su institución, procediéndose a un nuevo registro y publicación conforme a lo dispuesto en esta sección”

El mecanismo era una presentación de la copia autenticado del acta de asamblea que resolvió esta prorroga , registrándose y publicano únicamente el acta de prorroga y la correspondiente autorización gubernativa.-



4.1.7. Las sociedades anónimas se constituyen de en dos formas distintas, simultánea y continuada, según fueran constituidas en un solo acto o que requiriesen varios actos consecutivos, el mecanismo de una u otra forma era el siguiente, el sistema ha sido mantenido por la ley de sociedades por cuanto el art. 165 dice: “La sociedad se constituye por instrumento público y por acto único por suscripción pública”



5.- INSTRUMENTO PÚBLICO (Interpretación Jurisprudencial del art. 165)



5.1.- En 1865 Italia proclamó el Código Albertiano, y pocos años despúes el mismo fue modificado por el Códice di Commercio del Regno de Italia (31 de octubre de 1882).- En este cuerpo legal se estableció que la forma del contrato de sociedad debía ser por escrito y para las Comandita por Acciones y Anónimas por instrumento público.-



5.2.- Nuestro Primer Código de Comercio establecía que la sociedad es un contrato “que debe redactarse por escrito cuando supere la suma de mil pesos” (art. 393), luego de reformado el Código en 1889, se mantuvo la disposición en el art. 289 que disponía que “Todo contrato de sociedad debe redactarse por escrito cuando recae sobre cosa cuyo valor excede de mil pesos nacionales.”



5.3.- Asimismo la segunda parte del artículo decía “La escritura de sociedad puede ser pública o privada”, constituyendo el antecedente del art. 4º de la ley 19550.-



5.4.- Por último disponía que “las sociedades anónimas y las en comandita por acciones deben constituirse por instrumento público” .

En esta parte debemos encontrar la génesis del art. 165 y 180 de la ley de Sociedades Comerciales



5.5.- En materia de sociedades anónimas, el art. 4º, tiene su correspondencia con los art. 165 y 167 que se aplican específicamente en la materia, y la cuestión acerca de la instrumentación sobre la modificaciones al contrato constitutivo, fue resuelta en el caso COMETARSA,(Sala 7-9-78) en el sentido que : “El art. 4 de la ley 19550 establece que el contrato por el cual se constituye o modifica una sociedad se otorgará por instrumento público o privado, sin embargo, esta norma de carácter general está modificada por el art. 165 del mismo ordenamiento que, respecto de las sociedades por acciones, dispone que la sociedad se constituye por instrumento público y por acto único o por suscripción preferente”.-

“Atento el alcance de la fuerza probatoria que el acto pasado por ante escribano, a requerimiento de los socios designados, y la copia privada cuya firma y texto están certificadas por ese oficial público, las partes pueden hacer libremente el uso de la opción que asigna el art. 4 de la ley 19550 y que por ser específicamente mercantil tiene prioridad sobre los alcances asignados al art. 1184 del Código Civil”.-

“Si bien es cierto que por la vía de la ampliación del marco referencial, parte de la doctrina se ha remitido a la aplicabilidad del art. 1184 inc 10 del código civil a las modificaciones del estatuto original, es también verdad que las normas contenidas en la ley 19550 son ulteriores a este y específicamente dictadas para regular el funcionamiento de las sociedades comerciales. No hay actualmente una regla equivalente a la sentada por el art. 295 del Código de comercio”.-

El fallo de Cámara revocó en este aspecto lo decidido por la Jueza de Registro Dra. Tatiana Schiffris (Sec. Eduardo Favier Dubois).-



5.6.- Respecto del art. 165, y la forma de constitución, y en cuanto a las modificaciones hubo una serie de pronunciamientos , que esclarecieron la cuestión de la reforma de estatutos.- Ante la pretensión notarial de que las reformas también fueran necesariamente hechas por instrumento público en autos SERVIACERO, se estableció que basta el acta de Asamblea con las formalidades prescriptas por el art. 73, sin que sea necesaria actuación por instrumento público alguna, para la modificación de los estatutos.-En estos términos “El acta de asamblea de la sociedad anónima asentada en el libro social debe ser tenida por acto de la sociedad e integra y documenta el procedimiento fijado por la ley para la modificación del estatuto. En ese doble carácter concurre a la formación del acto o negocio modificatorio pero una vez asentada y firmada, nada cabe agregarle para su eficacia, salvo la inscripción registra del art. 12” CNCom C, 78278 13.02.80.-



En “Fortín de Gainza”, el criterio aplicado fue similar al anterior.-



La Sala C en un pronunciamiento del 24.09.80 en el caso G Petchansky S.A. interpretó que no cabía admitir la pretensión de inscribir un estatuto con firmas reconocidas ante escribano público, y que no alcanza este acto a la categoría de instrumento público y que solamente un juez en virtud de los art. 984 y 1003 del Código Civil, puede protocolizar el instrumento.-



Con anterioridad a ello, la Sala B con voto de los Dres Halperín y Vázquez en el caso PUEYRREDON 419 S.A. había rechazado la pretensión de la constitución de la sociedad anónima por instrumento privado.-



6.-ACTO UNICO



6.1.- En el Código de Comercio: La sociedad se constituía en un solo acto, suscripto el capital en forma integra y cumplidas las demás condiciones del art. 318, se redactaban los estatutos y reunidos o no en asamblea otorgaban la escritura publica. A los efectos legales quienes concurrían al acto de constitución adquirían la condición de fundadores, Estos solicitaban la autorización gubernativa, y obtenida esta se presentaban los estatutos en forma conjunta con los demás actos constitutivos al juez de comercio, a los efectos de ordenar la inscripción y publicación por quince días.- (prevista en el art. 319).-



6.2.- LEY DE SOCIEDADES



Art. 166. “Si se constituye por acto único el instrumento de constitución contendrá los requisitos del art. 11 y los siguientes:

Capital.- Respecto del capital social: la naturaleza, clases, modalidades de emisión y demás características de las acciones,y, en su caso, su régimen de aumento.

Suscripción e integración del Capital.-La suscripción del capital, el monto y forma de integración y, si corresponde, el plazo para el pago del saldo adeudado el que no puede exceder de 2 años.-

Elección de Directores y Síndico. La elección de los integrantes de los órganos de administración y fiscalización, fijándose el término de duración de los cargos. Todos los firmantes del contrato constitutivo se considerarán fundadores.-



Art. 167. Trámite administrativo.-

El contrato constitutivo será presentado a la autoridad de contalor para verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales.- Juez de Registro Facultades.- Conformada la constitución , el expediente pasará al juez de registro, quien dispondrá la inscripción se la juzgara procedente.-

Reglamento. Si el estatuto previese un reglamento, este se inscribirá con idénticos requisitos.- Autorizados para la constitución.- Si no hubiese mandatarios designados para realizar los trámites integrantes de la constitución de la sociedad se entiende que los representantes legales se encuentran autorizados para realizarlos).





7.- Continuada o Escalonada:



7.1.- En el Código de Comercio se trataba de un proceso más engorroso que el actual que comprendía 4 etapas (conforme lo previsto en el art. 320) y previendo el sistema de suscripción publicas y cuyo desarrollo esquemáticamente era el siguiente:



7.1.1 Escritura de constitución provisoria por socios fundadores:



7.1.2 Formulacion del programa de suscripción en el que debían expresar fecha de constitución provisoria, b) objeto y capital social, nro de acciones y condiciones de pago c) ventajas excepcionales de los socios fundadores d) Miembros del primer Directorio, debe haber sido nombrados e) Convocatoria a los suscriptores dentro de los 3 meses a la asamblea para la constitución definitiva de la sociedad.-



7.1.3 Un mecanismo que limitaba a 10 años y hasta el 10% las ventajas de los fundadores (art. 321).



7.1.4 La obligatoriedad de los fundadores de demostrar el cumplimiento de los requisitos del art. 318 y un proyecto de Estatuto acorde con las bases de la suscripción, el día de la Asamblea (322)



7.1.5 La asamblea decide la constitución y en ese mismo acto puede designar el Directorio, si el mismo no hubiera sido designado en la Escritura (323)



7.1.6 Se establecía un mecanismo de responsabilidad personal de los Directores para la etapa del iter constitutivo (324), el que se mantiene en los art. 183 y 184 que analizaremos por separado, al tratar de la sociedad en formación, la sociedad irregular y la sociedad de hecho.-



7.2.- La ley 19550 organiza el procedimiento en los art. 168,170/180 y conforme lo reitera Richard, coincidiendo con lo expresado por Castillo “Es excepcional la constitución por suscripción pública, o constitución sucesiva por ser engorrosa y por el uso que se les da a las Sociedad Anónimas. Normalmente la sociedad que recurre a la suscripción pública, se constituye previamente por acto único y después se dispone aumentar el capital para de esta forma lograr aportes de terceros extraños a los fundadores.-



7.2.1. Concepto:

La figura requiere de determinados sujetos – los promotores- que presentan un proyecto o programa de fundación de una Sociedad anónima, ofertando a accionistas inicialmente indeterminados, quienes con la intervención de un banco, decidirán en asamblea convocada a tal efecto, si están dadas las condiciones o no para la constitución definitiva de la Sociedad.-



7.2.2. Intervención de la Bolsa de Valores:

Conforme el sistema empleado, resulta de competencia de la Bolsa de Valores, a aprobación previa de la emisión (art. 19 ley 17811).- Richards 227.





7.2.3 Los Promotores:

Son aquellos que redactan el programa de fundación y responden solidarimante por los obligaciones contraídas para la constitución amén de todos los firmantes del programa, l tal como surge del Art. 168.- Constitución por suscripción Pública Programa.- Aprobación “En la constitución por suscripción pública los promotores redactarán un programa de fundación por instrumento público o privado, que se someterá a la aprobación de la autoridad de contralor. Esta lo aprobará cuando cumpla las condiciones legales y reglamentarias.- Se pronunciará en el término de 15 días hábiles su demora autoriza el recurso previsto en el art. 169.



INSCRIPCION:

Aprobado el programa, deberá presentarse para su inscripción en el Registro Público de Comercio en el lazo de 15 días hábiles.- Omitida dicha presentación en este plazo caducará automáticamente loa autorización administrativa.



PROMOTORES : Todos los firmantes del programa se consideran promotores.”



7.2.4. Programa:

El mismo puede ser redactado por instrumento público o privado, en cuyo caso las firmas deben autenticarse por escribano público u otro funcionario competente (conforme surge de los art. 168 y 170)

Art. 170.- Contenido del programa “El programa de fundación debe contener :

Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión número de documento de identidad y domicilio de los promotores,

bases del estatuto,

naturaleza de las acciones, monto de las emisiones programadas, condiciones del contrato de suscripción y anticipos del pago a que obligan,

determinación de un banco con el cual los promotores deberán celebrar un contrato con el fin de que el mismo asuma las funciones que se le otorguen como representante de los futuros suscritores. A esos fines el banco tomará a su cuidado la preparación de la documentación correspondiente, la recepción de las suscripciones y de los anticipos de integración en efectivo, el primero de los cuales no será inferior al 25% del valor nominar de las acciones suscritas. Los aportes en especie se individualizarán con precisión. En los supuesto de que para la determinación del aporte sea necesario un inventario, este se depositará en el Banco.En todos los casos el valor definitivo debe resultar de la oportuna aplicación del art. 53.’,

Ventajas o beneficios eventuales que los promotores proyecten reservarse. Las firmas de los otorgantes deben ser autenticadas por escribano público u otro funcionario competente.-



7.2.5. Contralor de la IGJ:

El contenido del programa es sometido a la consideración de la autoridad de contralor, en el caso de la Capital Federal, Inspección General de Personas Jurídicas, que tiene u plazo de quince días hábiles para expedirse, transcurridos los cuales queda expedita la vía de ocurrir a las vías judiciales (Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal) todo ello conforme el art. 169 in fine :



“Una vez aprobado, el programa se lo debe presentar al juez de registro para que disponga la inscripción del mismo en el Registro Público de comercio. La instancia de este trámite está a cargo de los promotores quienes disponen de un plazo de quince días para acudir al juez de registro , bajo apercibimiento de caducidad de la conformidad administrativa “ (art. 168)





7.2.6.- Periodos y Plazos de suscripción.:

Consecuencias del fracaso y del exceso en la suscripción.- Obligaciones de los Promotores y del Banco.



El período de suscripción no puede exceder de tres meses computados a partir de la inscripción a la que se refiere el art. 168 (art. 171)

El Banco tiene a su cargo presentar el contrato de suscripción, que como vimos está sometido a las reglas de la oferta y aceptación, y comprende no solo la suscripción del capital sino también la de constituir la sociedad

De fracasar la suscripción por no haberse cubierto el capital previsto el contrato queda resuelto de pleno derecho, debiendo el Banco reembolsar a los accionistas (173)

De resultar en exceso la suscripción, los accionistas deciden en asamblea entre a) reducir en forma prorrateada el aporte o bien aumentar el capital social (174)



Art. 171.- Plazo de suscripción:

“El plazo de suscripción no excederá de 3 meses computados desde la inscripción a que se refiere el art. 168”



Art. 172.- Contrato de suscripción:

“El contrato de suscripción debe ser preparado en doble ejemplar por el banco y debe contener transcrito el programa que el suscritor declarará conocer y aceptar, suscribiéndolo y además:

El nombre, edad, estado civil, nacionalidad profesión , domicilio del suscritor y número del documento de identidad,

El número de las acciones suscritas,

El anticipo de integración en efectivo cumplido en este acto. En los supuesto de aportes no dinerarios se establecerán los antecedentes a que se refiere el inc. 4 del art. 170.

Las constancias de inscripción del progama,

La convocatoria de la asamblea constitutiva, la que debe realizarse en plazo no mayor de 2 meses de la fecha de vencimiento del período de suscripción y su orden del día.El segundo ejemplar del contrato con el recibo del pago efectuado, cuando corresponda., se entregará al interesado por el Banco.



Art. 173.- Fracaso de la suscripción.Reembolso “No cubierta la suscripción en el término establecido, los contratos se resolverán de pleno derecho y el banco restituirá de inmediato a cada interesado el total entregado, sin descuento alguno”.



Art. 174.- Suscripción en Exceso:

“Cuando las suscripciones excedan del monto previsto, la asamblea constitutiva decidirá su reducción a prorrateo o aumentará el capital hasta el momento de las suscripciones”.





7.2.7.- OBLIGACION DE LOS PROMOTORES DE CONCLUIR EL TRAMITE DE INSCRIPCION- ACCIONES- REPRESENTACION DE LOS SUSCRIPTORES APLICACIÓN SUBSIDIARIA REGIMEN DE DEBENTURES



En este último caso, decir ante el éxito de la suscripción (174), los promotores deben realizar todos los trámites tendientes a constituir la sociedad (175).- A tales efectos, el Banco actúa como una suerte de sindicatura que representa los derechos de los suscriptores, para el caso de que no se concrete la constitución de la sociedad, y se prevé el mecanismo del régimen de emisión de debentures (art. 325/360 Cap. VIII parte especial ) para la regulación de las acciones pertinente 3er párrafo art. 175.



Obligaciones de los Promotores “Los promotores deberán cumplir todas las gestiones y trámites necesarios para la constitución de la sociedad, hasta la realización de la asamblea constitutiva, de acuerdo con el procedimiento de que se establece en los artículos que siguen”.





Ejercicio de acciones “Las acciones para el cumplimiento de estas obligaciones solo podrán ser ejercidas por el Banco en representación del conjunto de suscritores. Estos solo tendrán acción individual en lo referente a cuestiones especiales atinentes a sus contratos.”

Aplicación subsidiaria de las reglas sobre debentures: “En lo demás se aplicará a las relaciones entre promotores, banco interviniente y suscritores, la reglamentación sobre emisión de debentures en cuento ser compatible con su naturaleza y finalidad”



7.2.9: Funcionamiento de la Asamblea Constitutiva:

La convocan los promotores, la preside un funcionario de la autoridad de contralor y debe contar con la presencia de un representante del banco interviniente (176).

La misma debe contener un orden del día en el que como mínimo debe deliberarse sobre los siguientes temas: a) gestión de promotores b) estatuto c) Valuación de los aportes en especie si los hubiere (ver art. 53 y 169) , d) designación de miembros de órganos de administración y fiscalización, e) determinación del plazo de integración de aportes dinerarios (que no debe superar los 2 años) y f) posibilidad de que el banco introduzca en el orden del día los asuntos que considere de interés

Cada suscriptor tiene derecho a tantos votos como acciones haya suscripto (inaplicabilidad voto plural 216)

Los promotores pueden votar- si son a la vez suscriptores- salvo en los temas de su gestión por evidente incompatibilidad, y del modo análogo en el que el Director Accionista no puede votar sobre su propia gestión en la Asamblea.-



7.2.10 Quórum.- Determinación:



Art. 176.-Asamblea Constitutiva Celebración:

“La Asamblea constitutiva debe celebrarse con presencia del banco interviniente y será presidida por un funcionario de la autoridad de contralor, quedará constituida con la mitad más una de las acciones suscritas.-

Se establece el mecanismo de quórum sobre la base del criterio de la simple mayoría del Capital, resolviendo la cuestión del quórum, que había sido omitida en el Código de Comercio.-

La ley adopta el criterio capitalista privilegiando el capital suscripto por sobre la persona, de modo que un solo suscriptor podría formar quórum.-



La solución difiere del moderno código italiano de 1942 art. 2355 y del art. 322 segunda parte del Cod. Com (“En esta Asamblea cada subscriptor tendrá derecho a un solo voto sea cual fuere el número de las acciones subscritas).-

Nada obsta a que por aplicación del art. 239, aplicable a las Asambleas los suscriptores se hagan representar.-



Fracaso de la convocataria “Si fracasara se dará por terminada la promoción de la sociedad y se restituirá lo abonado conforme al art. 173, sin perjuicio de las acciones del art. 175”.



7.2.11. Deliberación-Mayorías:



Art. 177.- Votación Mayorías:

“Cada suscritor tiene derecho a tantos votos como acciones haya suscrito e integrado en la medida fijadas. Las decisiones se adoptarán por la mayoría de los suscritores presentes, que representen no menos de la tercera parte del capital suscripto con derecho a voto, sin que pueda estipularse diversamente”

Una vez reunido el quórum del art. 176, y comenzada la asamblea, se establece como mecanismo legal para adoptar decisiones que basta la mayoría de suscriptores presentes que represente no menos de la tercera parte del capital con derecho a voto.- La ley en este caso impide que se formulen estipulaciones en contrario,siendo en consecuencia una norma imperativa.-



Art. 178.- Promotores suscritores:

“Los promotores pueden ser suscritores.El Banco interviniente puede ser representante de suscritores.



Art. 179.- Asamblea Constitutiva:

La Asamblea constitutiva resolverá si se constituye la sociedad y, en caso afirmativo, sobre los siguientes temas que deben formar parte del orden del día:



gestión de los promotores

estatuto social

valuación provisional de los aportes no dinerarios, en caso de existir,Los aportantes no tienen derecho a voto en esta decisión.-

Designación de Directores, Síndicos o Consejo de Vigilancia en su caso.-

Determinación del plazo de integración del saldo de aportes en dinero.-

Cualquier otro asunto que el Banco Considerare de Interés incluir en el orden del día.-

Designación de dos suscritores o representantes a fin de que aprueben y firmen juntamentente con el presiente y los delegados del banco, el acta de asamblea, que de labrará por el organismo de contralor.-



Los promotores que también fueran suscriptores no podrán votar el punto primero, del mismo modo que en el art. 241 la ley prohíbe a los Directores, síndicos y Miembros del Consejo de Vigilancia votar en aquellas decisiones asamblearias vinculadas con la aprobación de sus actos de gestión.-

Por idéntico motivo, entiendo que el promotor no puede hacerse representar en el acto sino por otro promotor porque esencialmente su gestión y responsabilidades son personales (aplicación analógica del art. 266, sobre carácter del cargo de Director)



Aunque la ley nada dice al respecto, es dable suponer que en lo pertinente se aplican las normas sobre Asambleas de las Sociedades Anónimas previstas en los art. 234/254 de la ley de sociedades.’



7.2.11.- Publicidad e Inscripción Definitiva:



El funcionario público que debe intervenir en la Asamblea, al suscribir el acta la confiere el carácter de “instrumento público”, equivalente a la escritura pública que resulta de práctica en el caso de la constitución por acto único y conforme la jurisprudencia analizada en el punto 5.-



Se procede a presentar el instrumento junto con los demás recaudos ante la autoridad de contralor y posteriormente ante el Juez para que orden la inscripción en el Registro Público, previa publicación correspondiente.-

En esta etapa del iter constitutivo, el procedimiento converge con el de constitución por acto único.-

Respecto del Banco interviniente tiene la obligación de depositar los fondos en la Entidad Oficial.-



Art. 180.-Conformidad , publicación e inscripción:

“Labrada el Acta se procederá a obtener la conformidad , publicación e inscripción de acuerdo con lo dispuesto en los art. 10 y 167.-

Depósito de los aportes y entrega de documentos. Suscrita el Acta, el Banco depositará los fondos percibidos en un Banco Oficial y se entregará al Directorio la documentación referente a los aportes.-

De este modo queda concluído el trámite de inscripción en el que el acta de asamblea constitutiva celebrada ante el funcionario de la Inspección General de Justicia, tiene el mismo valor de instrumento público que la escritura celebrada ente escribano.-

Luego para su oponibilidad a terceros se sigue el proceso con la publicación de Edictos, es decir se produce la convergencia de este proceso, con la constitución por acto único.-

Si bien la ley alude a Banco Oficial, respecto de los depósitos, en la ciudad de Buenos Aires, por la práctica judicial, dicho Banco entendemos que debe ser el Banco Ciudad que es el que tiene a su cargo los depósitos del Fuero Comercial, que es el que en definitiva tiene la jurisdicción de Alzada sobre la IGJ.





8.- BENEFICIOS DE LOS PROMOTORES (Art. 185)



8.1.COD COM ART 321 “Los fundadores no podrán reservarse prima o ventaja alguna, acciones u obligaciones beneficiarias o que no deban ser pagadas como las ofrecidas en subscripción aunque fuesen en cambio de concesiones otorgadas gratuitamente por las autoridades, sino hasta un máximum de diez por ciento del capital o de las utilidades realizadas y líquidas, por término que no exceda de diez años”



8.2. LEY SOC ART. 185 “Beneficios de los Promotores y los Fundadores-

Los promotores y los fundadores no pueden recibir ningún beneficio que menoscabe el capital social.- Todo pacto en contrario es nulo.- Su retribución podrá consistir en la participación hasta el 10% de las ganancias, por el término máximo de 10 ejercicios en que se distribuyan”



El espíritu del Código no ha sido cambiado, pero se ha mejorado indudablemente en precisión, en la redacción del articulado por cuanto :

La norma defiende, en concordancia otras disposiciones de la ley, el principio de la intangilidad del capital social concepto que resulta omnicomprensivo de la reserva de primas de emisión o ventajas u obligaciones beneficiarias.-

Fulmina de nulidad cualquier pacto en contrario

3) Mantiene en la segunda parte la proporcionalidad de la retribución a los directores, debiendo armonizar esta norma con los art. 68 y 70 respecto de las condiciones que exige la ley para distribuir dividendos.-





9.- CONCLUSIONES.- MOTIVACIONES LEGALES



9.1.- Conforme lo recuerda Castillo, la forma adoptada casi unánimemente en el país fue la de la constitución simultánea, por cuanto “la constitución sucesiva no ha sido jamás empleada y las pocas sociedades que se iniciaron en esa forma es inscribieron el contrato provisorio no llegaron a inscribirse definitivamente” (Fernández p. 450).-



9.2.- No obstante lo expuesto, y como seguidamente analizaremos, la ley 19550, mantiene con modificaciones propias los dos sistemas de constitución, especulando tal vez con que el modo de suscripción en algún momento tentara a inversores a dirigir sus recursos financieros a la constitución de sociedades.- Ello lleva a un absoluto fracaso de la institución y se mantiene en estos casi 30 años la misma situación descripta por Castillo.- Esto es que la totalidad de las inscripciones son simultáneas,-



9.3.- Sin embargo, debe entenderse que tradicionalmente y en su origen en la época mercantilista, las sociedades se constituían por este método y de algún modo la ley, dejó una puerta abierta a la posibilidad de que en el contexto de inversiones posibles se pueda utilizar esta forma de inscripción



10.- RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES Y ASAMBLEA POSTERIOR



Lo referente a los art. 181/184 regula el régimen de responsabilidad de los promotores y fundadores, se analiza en el capitulo sobre sociedades irregulares, sociedades de hecho y sociedades en formación.-

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