domingo, 5 de septiembre de 2010

ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA – RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS SOCIOS.-

1.EL CONCEPTO DE PERSONA Y PERSONA JURIDICA



1.1.El ser humano, sujeto y centro de la vida social, constituye el paradigma del concepto jurídico de persona (art. 30 y 31 Codigo Civil)

La asociación de las personas constituye, sin duda, uno de los derechos humanos fundamentales. Como fruto de la misma, nacen agrupamientos que, a deferencia del ser humano, no tienen dimensión física, sino solo relacional: su existencia consiste en los lazos que se dan entre los seres que lo integran. La exigencia propia de esa realidad social hace que el grupo que no tiene una realidad material adquiera bienes e instrumentos de esa índole, a fin de facilitar el logro de los propósitos que persigue el grupo.



1.2. La eclosión del concepto de persona jurídica, la gran revolución, se produce con motivo del desarrollo industrial que se traduce en consecuencias evidentes, no sólo en el ámbito del Derecho, sino de la economía, de la vida social, en tanto es fruto de la aparición y desarrollo del capitalismo.-

A un ente que no tiene pensamiento, ni voluntad (solo la tienen sus integrantes), el reconocerle capacidad jurídica es la consecuencia de una ficción exigida por una razón de conveniencia práctica, en razón del interés, desde el punto de vista económico y social, que dicha admisión trae aparejada.-



1.3. La idea de la personalización jurídica se vincula a una modalidad de generar un centro de imputación de derechos para facilitar relaciones organizacionales. La empresa aparece así como actividad nucleando bienes en una hacienda comercial reunidos para una actividad económica.

La personalidad impone la exteriorización de una voluntad diferente a la de quien la manifiesta imputable a un patrimonio autónomo.

El Código Civil, en el art. 33 inc. 2º (reforma ley 17711) sostiene que “Las sociedades civiles y comerciales que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contrarer oblgaciones, aunque no requieren autorización expresa del estado para funcionar” …tienen carácter privado.-



El Código de Comercio en la materia societaria al estar incluida esta dentro de los contratos, no hacia mención alguna a la cuestión de la personeria. Fundamentalmente porque en aquel momento (1862), no se habia desarrollado ni siquiera en Francia , el fenómeno de la economia capitalista, y todavía el concepto de la sociedad, especialmente la anónima como la conocemos actualmente, era embrionario.-







2 LA LEY 19550.- PRINCIPIO CONTENIDO EN EL ART. 2.



2.1. El principio establecido por el Art. 2 “La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley”. De la definición anterior y la consonancia con los art. 2 y 3, se desprende que la sociedad es un sujeto de derecho, aún la asociación que adopte la forma de sociedad bajo alguno de los tipos previstos.-



2.2. La particularidad de la sociedad es que a la vez de configurar un contrato, reviste la calidad de sujeto de derecho , una persona jurídica que, como tal y de acuerdo con el art. 30 del Código Civil, y conforme la clasificación contenida en el art. 33 se trata de persona juridica de carácter privado.-



2.3. La Comisión redactora, expresa en la exposición de motivos que al asignarle el carácter de persona jurídica, con el alcance fijado por la ley, se adopta el concepto más moderno en la materia.- La sociedad es una realidad jurícica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de indviduos pueda realizar el fin lícito que se propone. Con esta nomra le ley posibioita , en fin una amplia elaboraciòn de las consecuencias de la personalidad jurídica, y tambièn de sooluciones para aquellos casos en que este recurso tècnico sea empleado para fines que excedan las raones de su regulación”.-



2.4. De esta definición algunos autores como Manuel Laquis (RDCO 1097’-429) inducen que se han tomado concepciones de Ascarelli, dejando de lado la teorìa del condominio patrimonial, que enmarca a los accionistas y tomando la prulateralidad e instrumentalidad del contrato de sociedad.-



2.5. De la expresión “con el alcance fijado en esta ley” que contiene la parte final del artículo, se desprende que debe darse aplicación prioritaria a sus normas y a los fundamentos de esta sobre cualquier otra disciplina de la personalidad societaria “ (Suárez Anzorena, Personalidad de las Sociedades en Cuadernos de Derecho Societario).-



2.6 La concepción de que la Sociedad es una persona jurídica, es de suma utilidad para permitir que esta pueda desenvolverse en el mundo de los negocios, contrayendo a traves de sus representantes naturales las obligaciones y adquiriendo los derechos que permitan la realización de los fines tenidos en mira por los socios al disponer su fundación.-



2.7 Las limitaciones de la ley surgen en cuanto al cumplimiento de los requisitos del tipo (sociedad atipica fulminada con nulidad), la licitud en el objeto (art. 18 devenido del art. 953 del Cod. Civil), la ilicitud sobreviniente (art. 19), y finalmente la situación frecuente de la confusión patrimonial violada por los propios socios o terceros que usan de las formas sociales con fines extrasocietarios, para perjudicar a los socios y/o terceros, lo que es sancionado con la norma del art. 54, que recogió las fuentes del derecho tributario y el llamado principio de la realidad económica (art. 1 ley 11683) y la doctrina del citado Parke Davis..-





2.8 Al momento de sancionarse la ley, existían antecedentes sobre los fenómenos de concentración empresaria, y algunas elaboraciones jurisprudenciales sobre un fenómeno incipiente, el de la agrupación de sociedades.- No obstante ello, los redactores de la ley por distintos caminos justificaron la solución adoptada en el sentido de que “el proyecto no autoriza el allanamiento de la personalidad como una regla general en la materia, que fije los extremos por los que cabe prescindir de esta personalidad “.-



2.9 De esto se desprende que en estas como en otras tantas materias, los redatores de la ley prefirieron que por vìa de interpretaciòn con otras leyes la jurisprudencia se encargara de de establecer los limitas legales”

Por su parte Colombres sostiene que no es la personalidad (especie) la que resulta susceptible de abuso, sino que se trata de la utilización de la misma que es un mero instrumento para la concertación de los negocios en fraude a la ley

A su vez Laquis entiende que no es posible la aplicación del art. 1071 del Código Civil , por cuanto se trata de valoraciones éticas y extrajurídicas y como tales no regladas, o bien que contienen paràmetros atos, que conudicirían a la supresiòn de derechos o de la personalidad en su caso”.-









3.- PRINCIPIO DE DIVISION PATRIMONIAL.- EL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD ES DISTINTO QUE EL PATRIMONIO DE LOS SOCIOS



3.1.. El principio de división patrimonial base de la personalidad, se estructura en resguardo no sólo de los socios sino del nuevo sujeto de derecho y de sus acreedores, distinto al de los socios. La limitación de responsabilidad es un privilegio de los socios.Significa el reconocimiento del principio de separación entre el patrimonio social y el patrimonio de los socios reconocido por la "House of Lords" en el caso Salomón en 1897.





3.2. La construcción de la diferente personalidad entre las sociedades colectivas y la de sus socios fue elaborándose por via jurisprudencial al punto tal que, a los efectos de reconocimiento de la llamada distinta vecindad y la procedencia del fuero federal, la ley 48 en su art. 10 tiene distintas soluciones para la sociedad anónina (cuya personería derivaba del reconocimiento estatal), y se tomaba en consideración el domicilio de la misma, mientras que el criterio atributivo del aforamiento en el caso de las sociedades colectivas, es el del domicilio de los socios.-



3.3. En nuestro derecho, siendo el equivalente a la partnership del anglosajón se reafirma este principio en el art. 125 de la LSC y su antecesor del Código de Comercio porque definitivamente " Aún siendo la colectiva un tipo de sociedad “persona”, ello no obsta a su distinta personalidad jurídica respecto de sus socios(CNCom., A, 13-8-74.- Eppenstein, S.A. c. Saroraba, Osvaldo y otro). Rev. LA LEY, 156-354.









3.4 El derecho reconoce personalidad para dar seguridad jurídica a las transacciones.Esa separación patrimonial que importa constituir un centro imputativo de derechos y obligaciones con posibilidad de autogestión y personalidad, no sólo tiene una razón funcional permitiendo el negocio pensado por los socios (objeto social), sino que la misma persiste en beneficio de los terceros que contrataron con la sociedad.



3.5. Esa necesidad de afectar determinados bienes al desenvolvimiento de una actividad determinada (objeto), se justifica en el interés en cumplir el mismo y en garantizar los derechos de los terceros que se vincularon jurídica y económicamente con la sociedad. La personalidad jurídica requiere un patrimonio constitutivo, si bien se pone énfasis en la separación de los patrimonios entre la persona jurídica y las otras personas físicas o jurídicas que la generaron, la regulación normativa tiende a asegurar el ingreso de los aportes al patrimonio de la sociedad y en resguardar los derechos de los terceros que se han vinculado al nuevo centro de imputación.



3.6. Este nuevo sujeto de derecho tiene algunos atributos: tiene necesariamente que tener patrimonio, así como denominación y domicilio. Goza de legitimación procesal activa y pasiva; su imputabilidad es diferenciada de las de sus socios. La sociedad, como condición básica, está dotada, a través de su órgano social, de la facultad para elaborar la voluntad y expresarla, o sea, tener su propia estructura, así como un sistema interno de resolución de conflictos y de intereses.-



3.7 Otro atributo es la división patrimonial entre el patrimonio de la sociedad y el de los socios, que no debe ser confundido con la responsabilidad limitada de los socios.

El principio de división significa que el patrimonio de la persona jurídica y el de sus miembros se halla separado, sin embargo ello no impide que en algunas circunstancias los socios respondan por las deudas sociales. Asi lo ha entendido la jurisprudencia que claramente señala que" La ley admite, como uno de los efectos de la personalidad jurídica reconocida a las sociedades (art. 2º LSC) la separación patrimonial de estos sujetos de derecho respecto de sus integrantes. Este principio legal debe respetarse en tanto no se violen reglas superiores del ordenamiento jurídico, que hagan aplicable el criterio de funcionalidad sustentado en la citada norma legal.(CNCom., A, 6-12-79.- Blanco, Rosa, A. C. Schapiro, Benjamín y otros) (ídem, íd; 7-10-81.- Otero de Zapico, Alicia D. C. Zapico, Carlos A.).



3.8 La división patrimonial es el rasgo característico y primordial de la atribución de responsabilidad no así la impermeabilidad absoluta del patrimonio de los socios frente a las deudas sociales imputables al patrimonio de la sociedad. Esta es una característica de cierto tipo de sociedades como las sociedades por acciones o de responsabilidad limitada, cuando se cumplen ciertas cargas impuestas por el orden jurídico. " En las sociedades de capital, a diferencia de las personas, la publicidad es condición para la adquisición de la personalidad" (CNCom., C, 21-8-75.- Legis, S.C.A. c. Jiménez, Pedro). Rev. LA LEY, 1976-A, 455, 32.981-S.





4. LA PERSONERIA EN LA SOCIEDAD DE HECHO:



4.1. Una sociedad nace como sujeto de derecho, con el acto de constitución, es decir cuando sus miembros prestan consentimiento (art. 11 Contrato Constitutivo y supera la vieja polémica del art. 296 del Codigo de Comercio) o eventualmente cuando por sus hechos externos , sin existir el contrato social se constituye como una comunidad patrimonial por la exteriorización de sus actos.-A partir de la ley 19550 esta polémica queda superada ya que se ha entendido que " -Todas las sociedades, aún las de hecho o irregulares, son sujeto de derecho.(CNCom., C, 6-7-78.- Malcom, Carlos c. Masa, Italo) y en sentido concordante que " Las sociedades de hecho son personas jurídicas de existencia ideal, susceptibles de detentar derechos y contraer obligaciones.(CNCom., B, 3-7-79.- Splenser, Carlos c. Eisler, Erik).



4.2. El fenómeno jurídico llamado “sociedad no constituida regularmente”, normado por los arts. 21 a 26 LSC no constituye un tiposocietario por sí mismo, sino otra clase de organización que aquellas de los distintos tipos de sociedades comerciales. Es regulado por el derecho a modo de la sociedad, pero no configura una personalidad de derecho con la plenitud de esta expresión, la qiue lograría de haberse sometido a un tipo legal (art. 2º LSC). Estos entes pueden simplemente gozar de atisbos de personalidad, como artificio técnico para regular y liquidar ciertas relaciones de derecho y, además, no todas, según revela la última parte del art. 26 LSC(CNCom., D, 20-9-76).- Alcala, S.A.).

4.3 Se decía, antes de la sanción de la ley 22903 que " Por intensa que sea la repulsa normativa a las sociedades de hecho, tal repugnancia no puede llevar a desconocer la existencia objetiva de la sociedad irregular como distinta de los miembros que la componen. Consecuencias de ello es precisamente haber previsto la representación social por cualquiera de los socios, el régimen de disolución y de liquidación, que deberá adecuarse “a las normas de esta ley”: art. 22 LSC(CNCom., D, 14-12-77.- García, Lorenzo c. Ronicevi, S.A.). Rev. LA LE, 1978-C, 526.

4.4. La realidad superó la obsesión normativa del legislador, y el fenómeno de la economía en negro, ha llevado a la proliferación de las sociedades de hecho, y de allí que se haya optado en 1983, por reformar aquel art. 22 para regularizar este tipo de sociedades.-

4.5 De lo anteriormente expresado surge que la registración del acto constitutivo no guarda relación con el goce de la personalidad jurídica, sino con la posibilidad de los socios de oponer a los acreedores sociales la limitación de la responsabilidad de acuerdo con la estructura social escogida (art 7., 125, 133,141,146,163,315 y conforme lo que surge de los art. 56 y 57). Los socios en las sociedades no constituidas regularmente poseen responsabilidad ilimitada, no subsidiaria y solidaria con el ente que integran, de modo tal que enfrentan con su patrimonio personal las deudas de la sociedad con terceros.(art. 23ley 19550)

4.6. Es fundamental es distinguir claramente que personalidad no implica limitar responsabilidad sino dividir patrimonios, particularmente en defensa de los terceros y que quienes abusan del control o de los recursos técnicos societarios o contractuales deben asumir plena responsabilidad societaria.

Las limitaciones de responsabilidad e imputabilidad de entes personificados con responsabilidad limitada de sus integrantes está condicionada al uso funcional del sujeto de derecho.



4.7 Así las cosas, es esencial considerar el principio de la apariencia, que es de esencia de la actividad comercial y que consagra la validez de aquellos actos que realiza el administrador de la sociedad y que NO resulten notoriamente ajenos al objeto social (art. 58 LSC).- A su vez el art. 11 inc. 3 claramente establece que el objeto debe ser preciso y determinado.- En consecuencia puede decirse que "la vara" de la personalidad conferida por el art. 2 de la ley, encuentra su valladar en el art. 11 inc. 3 (el objeto de la sociedad debe ser preciso y determinado) , el art. 58 (la sociedad responde por los actos que no sean notoriamente ajenos a su objeto social)

4.8 Así como en el campo económico, uno de los mayores especialistas del Marketing, Peter Drucker, hizo alusión a las nuevas realidades del modelo económico y sus manifestaciones, en el orden societario Verón p. 27, siguiendo a Suárez Anzorena y los Cuadernos de Derecho Societario publicados en 1973, sostenía que ya se había producido en el mundo capitalista un fenómenos de concentración económica y progreso tecnológica que impactaron en las organizaciones empresarias.-



4.9 Así las personas jurícdicas adoptaron forman supranacionales, siendo dirigidas por otras empresas “conductoras” o “holding”, o bien las formas de asociación empresaria, en forma de contratos de uniones transitorias de empresas o contratos de colaboración, u otro tipo de formas asociativas como el conzorcio italiano o brasileño , el joint venture inglés o americano, el konzern alemán, las uniones transitorias de empreas, etc., llevaron a que en algunos casos se haya debido echar mano a la teoría de la penetración o descorrimiento del velo elaborada en 1958 por el alemán Rolf Serlick.- Lo cierto es que el legislador de 1972, ya conocía el fenómeno de la concentración empresaria y legisló al respecto en los art. 30 a 33, previendo

4.8.1. La prohibición del contralor de una sociedad anónima, por otra sociedad que no podria sino ser anónima (art. 30)

4.8.2. La figura del holding (limitando la participación del capital de una sociedad en otra hasta el 50% de su capital y las reservas legales (art. 31)

4.8.3. La del “watering” o aguamiento del Capital (art. 32) prohibiendo las participaciones reciprocas

4.8.4. Estableció pautas sobre sociedades vinculadas y controladas (art. 33)



4.8.5. Adoptó la forma de los tipos societarios y recogiendo el antecedente de la ley 11645, el institutó de la transformación de sociedades (inexistente en el Código de Comercio) que si bien es neutro desde el punto de vista de la concentración societaria, resulta de utilidad para adaptar a la empresa para su crecimiento.-

4.8.6. Introdujo las figuras de la fusión (art. 83) y escisión societaria (88) que son mecanismos de concentración y desconcentración de empresas

En cambio dejó librada a la jurisprudencia la interpretación sobre los alcances del abuso de la personalidad, que ya tenía amplia acogida en el derecho comparado.-

4.9 La desestimación en sentido estricto implica el desconocimiento del principio de división (separación o escisión) patrimonial entre la sociedad y los socios o los terceros controlantes, pero normalmente es usado en sentido lato, eliminando las limitaciones de responsabilidad de los socios fijados por el tipo societario o de imputabilidad por las formas societarias. En este sentido se usa en el derecho americano la expresión "disregard of the legal entity o percing of the corporate veil".



5. DERECHO COMPARADO Y DISREGARD







5.1. INGLATERRA y ESTADOS UNIDOS: En Inglaterra, desde 1929, es posible descorrer el velo y responsabilizar a los socios de la sociedad por acciones cuando se ha incurrido en fraude (pierce of the veil, lift of the curtain). La teoría (disregard of the legal entity) también tuvo acogida en los Estados Unidos de América, en 1865, con un largo recorrido durante el cual, se aceptó la responsabilidad de los socios no sólo cuando se incurría en fraude, sino también cuando se violaban los fines para los cuales había sido creada la sociedad, llegándose, incluso a su aplicación para responsabilizar a varias sociedades cuando se pretendía que se trataba de entidades distintas, y sus integrantes eran los mismos.



5.2. ALEMANIA : Los jueces y los doctrinarios alemanes ya evaluaban la cuestión con mucha anterioridad a 1957, no sólo por cuestiones fiscales, sino también por el fenómeno de la guerra. Esta última hipótesis es muy importante - la encontramos también en el derecho estadounidense -, puesto que la nacionalidad de los socios, y por ende, sus intereses personales, provocan una necesaria desvirtuación de los intereses sociales, lo que convierte a la sociedad en una "persona enemiga" (Caso Daymler 1916 citado por Le Pera en Cuestiones de Derecho Comercial Moderno o bien el caso de la escisión de la Industria Química Alemana)



5.3. ESPAÑA En el año 1949, el más grande de los juristas españoles del siglo XX, Federico de Castro, había advertido sobre los riesgos de la mistificación de la persona jurídica.-El tema en España ha avanzado no solo en el terreno doctrinal, sino en el práctico, pues los abogados están pendientes de los últimos fallos para orientar la argumentación de sus demandas, como sostiene Ricardo de Angel Jagüez.-

A partir del año 1984 el Tribunal Supremo de España receptó la doctrina del levantamiento del velo, con una ponencia del ilustre Magistrado Carlos de la Vega Benayas y podemos decir que en España algunos tribunales más que el velo, han levantado las faldas de algunas sociedades, demostrándo que detrás de esa personalidad jurídica se esconde un obrar fraudulento en perjuicio de terceros.-



5.4. En este pais tuvo lugar en 1970 famoso fallo del Tribunal Internacional, sobre la Barcelona Traction, compañía de omnibus que quebró en la ciudad catalana, y cuyos inversores eran de origen belga, canadiense, y se trataba de establecer el orden de privilegios en el cobro de los debentures de los accionistas.- Aquí tambien se trató ya el fenómeno de la extensión de la quiebra y de la vinculación de las sociedades.-





6.- LA RECEPCION EN DERECHO ARGENTINO.- PERIODO 1973/1983.-





6. 1.- DERECHO CONCURSAL Y SOCIETARIO: Por aplicación de la teoría del grupo económico se produjo la extensión de quiebra en el famoso caso Swift Deltec y con posterioridad se produjeron las pertinentes reformas tanto en las leyes de sociedades cuanto en la ley de quiebras,-

“La apariencia de formas jurídicas que asumen distintas fracciones del mismo grupo de sociedades, estructuralmente unificadas con el predominio de una de ellas, no deber producir el efectro de que una parte solo formalmente diferenciada, sea la unica afectada por la decisión judicial de declaración de quiebra (Swift Deltec, fallo de primera instancia ED 43-129)



6.2. RECEPCION POR EL DERECHO TRIBUTARIO: En el derecho argentino,.se. para luego aplicar lista y llanamente la teoría de la penetración en el caso Parke Davis , en el que consideró que una sociedad extranjera que detentaba el 99.15% de la local, formaba una sola entidad, por lo que la remisión de regalías encubría un retiro de utilidades sujeta a impuesto a los réditos.- En principio, .los tribunales inferiores vedaron la posibilidad de que la sociedad local dedujera, a los fines impositivos, las regalías que enviaba a la sociedad extranjera, propietaria de más del 99% de su capital.La Corte ratifica lo resuelto sobre la base que “. las deducciones que efectuaba Parke Davis y Cia. de Argentina, en su balance impositivo , en concepto de regalías convenidas por servicios y uso de fórmulas médicas que debía acreditarlas o abonarlas en favor de Parke Davis de Detroit (EE.UU.) podían ser descontadas como gasto, y como tal, deducibles del impuesto a los réditos, cuando esta última sociedad extranjera era propietaria del 99,95% de las acciones que constituían el capital de la sociedad local”. (ED 49-481),



6.3. La Corte Suprema de Justicia sostuvo que “Las leyes tributarias deben interpretarse de acuerdo con la realidad de los hechos (fallo Atkinson 257-739 ED 51-223) análogos razonamientos se aplicaron en Mellor Goodwin (ED 51-341 y 55-247).-

El criterio de la “realidad económica”, esta previsto en el art. 11/12 de la ley de procedimiento tributario.-



6.4. La realidad superó rápidamente al legislador, que en 1983, se vió oibligado a introducir modificaciones a la ley en el sentido de admitir los contratos de colaboración empresaria las figuras de las ACE (Agrupaciones de Colaboración Empresaria, art. 367/376) y Las UTE (Union Transitoria de Empresas art. 377/383) e introducir por la via del art. 54 la oponibilidad de la persona jurídica, como una limitación que se amalgama con el texto del art. 2, en el sentido que "La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley".-

y se modifica la ley en su art. 54, que prevé la actuación de los socios y/o controlantes en sus dos primeros párrafos y en el tercero recepta el criterio de la inoponibilidad juridica.



6.4.1. “El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de los socios o de quienes no siéndolo la controlan constituye a su autores en la obligación solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensación con el lucro por su actuación haya proporcionado en otros negocios” (lera parte)



6.4.1.1.El modo de formar la voluntad social es a través de su órgano. Ello requiere la previa deliberación de los socios a través de aquel. En realidad no interesa solo la manifestación de la voluntad sino si la misma corresponde a un auténtico acto de deliberación social o a una mera expresión de la persona física que la realiza.-





6.4.2 “El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero esta obligado a traer a la sociead las ganancias reculstantes, siendo las péerdidas de su cuenta exclusiva” (2da parte)



Si los socios no distinguen entre sus negocios y los de la sociedad, los tribunales tampoco se van a fijar en la existencia de sujetos diferentes.-





6.4.3 INOPONIBILIDAD DE LA PERSONA JURIDICA “La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, o para frustrar derechos de terceros se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”



6.4.3.1Se trata de que se hayan encubierto fines extrasocietarios, referidos estos a la causa fin de la sociedad, o sea, que el socio o controlante ha pretendido satisfacer intereses que le son propios, distintos a los naturales de la sociedad. A ésta se le hace realizar actos a través de los cuales incurre en omisiones o adopta medidas que son incompatibles con su autonomía funcional o patrimonial.-

Así la sociedad ha sido utilizada ya sea por el socio o por el controlante como un recurso para violar la buena fe de los terceros.-

No se está en contra del pincipio de personería jurídica, solo se intenta lograr su correcta aplicación.-



6.4.3.2. “La actuación de la sociedad...se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".

O sea que los efectos de la conducta antijurídica o del uso desviado de la sociedad, implica una imputación directa y, de haber perjuicios, la responsabilidad será solidaria e ilimitada.





















7.- INSTRUMENTOS UTILIZADOS POR LAS EMPRESAS QUE JUSTIFICAN LA APLICACIÓN DE LA TEORIA DE LA PENETRACION O DEL DISREGARD.- LOS EFECTOS DE SU APLICACION



7.1.Las expresiones "disregard of the legal entity", desestimación de la personalidad, superación de la personalidad, inoponibilidad de la personalidad jurídica, descorrimiento del velo societario, son fórmulas utilizadas para señalar un mismo fenómeno, el del uso abusivo del medio técnico, persona jurídica por los socios o controlantes, para paliar los efectos dañosos producidos por el obrar antijurídico.

Se utilizan principios generales del derecho tales como la simulación, abuso del derecho, enriquecimiento sin causa, obrar culposo o dudoso.



La teoría de la disregard resulta aplicable en distintos supuestos.



7.1.1VACIAMIENTO: Esta figura la encontramos cuando una sociedad se constituye para continuar con las actividades comerciales de la fallida, y ambas tienen, en común, los mismos integrantes los cuales provocan el vaciamiento patrimonial de la primera en beneficio de la segunda.

Suele darse en las sociedades integradas por miembros de la misma familia que utilizan el vaciamiento como método de resguardo del patrimonio.

7.1.2. TRANSFORMACION: Esta es la hipótesis típica, generalmente verificada en la etapa de ejecución de una sentencia, donde sin cambiar siquiera el nombre de la sociedad, se modifica su razón social.

7.1.3. TRANSVASAMIENTO: También es posible que se verifique la muerte de la primera sociedad sin la necesidad de trámite disolutorio alguno, mientras sus actividades comerciales son continuadas por un ente "distinto" del que, curiosamente, son parte las mismas personas físicas del primero.

Este recurso ha sido muy utilizado y hemos tenido oportunidad de verlo, en el fuero del trabajo, en algunas clínicas médicas contra las cuales resulta prácticamente imposible trabar un embargo por carecer, supuestamente, de bienes. .



7.1.4. FUSION Y ESCISION: Esta es una hipótesis muy diferente a la del vaciamiento y al transvasamiento, puesto que la sociedad no desaparece; en cambio, es más cercana al conjunto económico. En esta figura, parte del patrimonio de la sociedad pasa a conformar el de otra.Concretamente es el caso de la fusión por absorción en la cual desaparece la sociedad absorvida aunque la ley obliga a cumplir ciertas formalidades en defensa de los derechos de los acreedores y terceros (art. 83 ter y art. 83 quinter, referidos a la posibilidad de oposición de los acreedores y la inscripción de la disolución de la sociedad absorbida en concordancia con el art. 98 ). Los mecanismos de escisión actúan en muchos casos como medio de reducción del capital al punto que la ley asemeja en su tratamiento ambos supuestos (art. 83 y 205) exigiendo los mismos requisitos en aras de la salvaguarda de la integridad del capital social, una garantía a los terceros.-





7.1.5. GRUPO ECONOMICO: Es la hipótesis donde un mismo capital, o capital central, crea distintas sociedades pretendiendo una absoluta independencia entre ellas.Esta es la hipótesis más frecuente de descorrimiento del velo y que cuenta con precedentes internacionales y nacionales.- La expresión "inoponibilidad de la personalidad societaria" es usada también muy latamente por la doctrina europea para hacer responsables a los administradores o socios de los pasivos ante la insolvencia.

Al punto tal que en forma conjunta con la reforma de la ley de sociedades Nro 22903, simultánemente se modificó la ley de concursos y quiebras receptando la posibilidad del concursamiento del conjunto económico, y la posibilidad de aplicar la extensión de quiebra.- (Con la concentración económica surgida en el pais luego de 1976, se dio el fenómeno de los grandes grupos económicos)







7.2) EFECTOS DE LA DECLARACION DE INOPONIBILIDAD



7.2.1 La inoponibilidad de la personalidad permite adjudicar relaciones jurídicas, obligaciones y derechos a otros sujetos que en definitiva son los titulares de tales activos o pasivos.La sociedad no queda desobligada como consecuencia de la desestimación de la personalidad y consecuente imputación directa del actuar societario a quienes lo hicieron posible, por el contrario, tal imputación importa ampliar el elenco de sujetos pasivos con los que cuenta aquel tercero que acciona con tal finalidad.



7.2.2. La declaración de inoponibilidad no produce la exclusión de la sociedad como centro de imputación en forma conjunta con los sujetos que hicieron posible la actuación del ente, precisamente porque el soporte de la norma encuentra su apoyatura en una actuación de la sociedad que le resulta imputable. Lo contrario importaría admitir que la sociedad invoque la inoponibilidad de sus actos, en razón de la imputación directa que el ordenamiento prevé en cabeza de quienes hicieron posible el obrar de la misma, creando una nueva forma de extinción de las obligaciones, lo que por absurdo, cae por su propio peso. En definitiva, la desestimación de la persona jurídica importa ampliar el listado de obligados - sujetos pasivos - a quienes se puede imputar directamente el obrar de la sociedad.



7.2.3) La declaración de inoponibilidad no afecta la normal y futura actuación del ente societario. Por el contrario, sólo afecta, terminantemente, el acto o relación jurídica particular, que por extrasocietaria o fraudulenta haya ocasionado un perjuicio, respecto de la cual, quien la hubiera hecho posible no podrá ocultarse tras el velo de la personalidad. No estamos frente a un supuesto de nulidad que a su vez importe la extinción de la sociedad, salvo que, como consecuencia de la declaración de inoponibilidad, se afecte de manera insalvable el capital social, incurriendo el ente en una causal de disolución. En definitiva se prescinde de la personalidad, y se imputa directamente el hecho, acto o situación jurídica a la persona de los socios o controlantes que hicieron posible el desvío.



8.- APLICACIÓN DE LA DOCTRINA EN OTRAS DISCIPLINAS DEL DERECHO



8.1.Derecho Civil y de Familia





8.1.1 La aplicación de la solución prevista por esta norma no es patrimonio exclusivo de la justicia en lo comercial, sino que constituye un mecanismo al cual puede acceder cualquier tercero perjudicado por una actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios o constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros. Concretamente, la mujer divorciada puede requerir, en su juicio de divorcio, la aplicación de la desestimación de la personalidad jurídica a la adquisición de un inmueble por la sociedad que su marido controla o integra, donde éste ha ido a vivir con su secretaria. Del mismo modo, un heredero puede solicitar, dentro del procedimiento sucesorio, la inoponibilidad de la donación de un importante bien efectuado en vida por el causante a una sociedad comercial integrada o controlada por otro de sus herederos, a los fines de favorecerlo patrimonialmente. Es por ello que la actual doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, antes llamada del “disregard of legal entity” o corrimiento del velo de la personalidad jurídica” fue aplicada desde antiguo por todos los Tribunales de nuestro país, como remedio eficaz para poner coto a la utilización de sociedades con fines fraudulentos y simulados.-





8.1.2 En virtud de la aplicación de esta teoría,cuando las formas societarias son utilizadas con fines que exceden los límites impuestos por la moral y el ejercicio regular de los derechos no puede encubrir una conducta contraria a la buena fe y lealtad procesal (CNac. Civ Sala B 29/6/72), fallo anterior inclusive a la sanción de la ley de sociedades comerciales.-



Derecho Sucesorio





8.2. VULNERACION DEL ORDEN PUBLICO SUCESORIO“La personalidad societaria en cuanto centro de imputación normativa es ineficaz para servir de sostèn a una exlusión de herederos legitimarios” (CNac. Com Sala A 27-2-78) "La sociedad comercial es un sujeto de derecho “con el alcance fijado en esta ley” (art. 2º, LSC). Ya la exposición de motivos que acompañaba el proyecto de ley, explicaba claramente la verdadera- y actual- noción de personalidad en el ámbito mercantil societario: la realidad jurídica. A ella se la reconoce como medio técnico para realizar el fin lícito que se proponga un grupo de individuos, admitiéndose soluciones diversas para los casos en que ese recurso técnico sea empleado mas allá de las razones de su regulación//. La personalidad es tan solo una disciplina que se resuelve en normas, que tratan siempre de relaciones entre hombres: no es ella el estatuto de un hombre nuevo, sino una dinámica de relaciones que se resuelve por dicho medio. Debe reconocerse en la misma un instrumento de técnica jurídica que disciplina unitariamente las relaciones de los socios respecto de terceros.(CNCom., A, 27-2-78.- Astesiano, Mónica I. y otra c. Gianine, S.C.A.). Rev. LA LEY, 1978-B, 196.



9 EL CRITERIO DEL FUERO LABORAL- FACULTADES DE LOS JUECES PARA APLICAR LA PRINCIPIOS RESTRICTIVOS





9.1.1 Desde antaño, el fuero laboral ya habia limitado la aplicación de las formas societarias, especialmente cuando se interponía la figura de la sociedad de capital e industria, para vulnerar los derechos del trabajador, encubriendo esta realidad jurídica bajo el disfraz del socio.-



9.1.2. La jurisprudencia laboral ha echado mano repetidamente a este recurso para responsabilizar a socios y controlantes, incluyendo la técnica del conjunto económico. Entre otros podemos ver que la teoría de la desestimación de la personalidad societaria ha sido elaborada a propósito del uso desviado de ésta como cuando, prevaliéndose de dicha sociedad, se afectan los intereses de terceros, de los mismos socios, y aun de carácter público, resultando aplicable en materia laboral cuando se trata de remediar una situación de fraude a los derechos de los trabajadores.-



9.1.3 En este aspecto, el primer fallo ejemplificador citado por Nissen es Aybar c/Pizzería Viturro S.R.L, en la que los dueños del local desaparecieron para no enfrentar sus obligaciones previsionales ni pagar salarios ni indemnización, en consecuencia la Sala II del Trabajo en fallo del 9 de mayo de 1973 (ED 50-171) decidió hacer aplicación de esta doctrina del descorrimento del velo.- Lo importante de este fallo, es que precedió incluso a la sanción de la ley 19550, la que no contenía norma alguna al respecto.-





9.1.4. La aplicación de la "teoría de la penetración" implica, fundamentalmente, la existencia de un abuso que causa un agravio a la justicia o equidad en perjuicio de alguien, por lo que, en el caso concreto de situaciones producidas en el derecho del trabajo, es requisito indispensable que la sociedad "pantalla" del empleador real sea insolvente, de otro modo no habría razón para aplicar el remedio, pues no se produciría una utilización abusiva de la misma ... La aplicación de la "teoría de la penetración" requiere, además, de la existencia de un agravio a la justicia, la demostración, de que hay un "socio controlante" de la sociedad "interpuesta", porque entonces se dan los argumentos requeridos para que, prescindiendo de la forma jurídica empleada, se responsabilice al socio controlante en la medida que ha utilizado una "pantalla" para evadir sus responsabilidades.-

La imputación directa implica que el tercero puede demandar al socio y agredir a la sociedad en forma solidaria, pero no existe confusión patrimonial.





.9.1.5.. FALLO DUQUELSKY SILVIA Desde hace cinco años, concretamente, desde el dictado del caso “Duquelsy Silvia c. Fuar SA y otros”, resuelto por la sala 3º de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en fecha 19 de febrero de 1998, se ha generado una enorme polémica sobre la aplicación de la responsabilidad solidaria de los socios en los casos que se pronuncia una sentencia laboral contra una sociedad que no ha registrado al actor en sus correspondientes libros. En ese precedente y merced a la aplicación de la solución prevista por el art. 54 de la ley 19.550 de sociedades se extendió la condena dictada contra la entidad a quien era el presidente de la compañía, con el argumento de que la contratación clandestina del empleado, calificada como “típico fraude laboral y previsional”, y denominada comúnmente como “pago en negro”, causa evidentes perjuicios al trabajador, al sector pasivo de la comunidad comercial, en cuanto al disminuir ilegítimamente los costos laborales, pone al autor de la maniobra en mejor condición para competir en el mercado, que aquella en que se encuentran otros empleadores respetuosos de la ley.-



.9.1.5.1.La interpretación dada por la sala .3º del Trabajo en el caso “Duquelsy” se ajustaba estrictamente a la norma del art. 54 in fine de la ley 19.550 de sociedades, toda vez que: a) El empleador del trabajador era la sociedad, en la medida que aquel trabajaba para esta, lo cual constituye la “actuación de la sociedad” (como empleadora) b) La contratación laboral en negro constituye una actuación violatoria de la ley, el orden público, la buena fe y frustratoria de los derechos de terceros (no solamente el trabajador sino de toda la comunidad). En consecuencia, y estando presentes todos los requisitos previstos por aquella norma, la aplicación de sus consecuencias era conclusión evidente e insoslayable, esto es, la imputación directa de esa actuación a los socios o controlantes que la hicieron posible, a los fines de exigirles su responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios causados.-



9.1.6 OTROS PRECEDENTES DEL FUERO LABORAL





9.2. ASPECTOS PROCESALES Y PRESUPUESTO DE PROCEDENCIA DE LA ACCION.-



9.2.1. Para aplicar la teoría de la disregard es necesario que la imputación de los administradores, socios o controlantes de las consecuencias de la actuación social reprochable, sea concretamente formulada, debiendo dirigirse dicha demanda contra aquellos sujetos, a los fines de que puedan ejercer su derecho de defensa.-



9.2.2. Bien es cierto que en la generalidad de los casos, la acción contra los socios deberá acumularse a la demanda promovida contra la sociedad por las consecuencias de la “actuación” reprochable, pero en los casos que se analizan (Demanda de despido promovida por el trabajador clandestino) la cuestión no se presenta tan sencilla, pues salvo supuestos excepcionales, a la fecha en que la demanda laboral es promovida, la sociedad se encuentra en plena actividad. Por ello es que, cuando la sociedad ha sido vaciada o ha desaparecido, el planteo referido a la aplicación de aquella norma se introduce en la etapa de ejecución de sentencia, pues como se sostuvo en un ejemplar precedente de la justicia del trabajo, “...el actor no podrá haberlo hecho de otro modo, ya que el vaciamiento fue justamente consecuencia de su reclamo.



9.2.3 En definitiva: si al momento de promoverse la demanda de despido por el trabajador clandestino, la empresa se encontraba en funcionamiento o contaba con bienes suficientes para responder por la eventual condena judicial en su contra, no es imprescindible plantear desde el inicio la responsabilidad solidaria a sus administradores, socios o controlantes. Pero si durante la tramitación del pleito la sociedad “desaparece” de la faz de la tierra o “trasvasa” su patrimonio a una nueva sociedad, la aplicación de aquella normativa puede hacerse en la etapa de ejecución de sentencia, sin requerirse la promoción de un nuevo pleito, en tanto y en cuanto los eventuales responsables de la “actuación” de la sociedad puedan ser oídos y ejercer su derecho de defensa.-



9.2.4. Por el contrario, si a la fecha de la promoción de la demanda, la sociedad ya ha desaparecido o ha trasvasado sus bienes a otro sujeto de derecho de segundo grado, entonces sí es requisito necesario a los fines de procedencia de la atribución de responsabilidad solidaria a socios y/o administrativos demandar originalmente a quienes fueron los responsables o hicieron posibles tales maniobras.-







“Procesalmente se ha sostenido lo siguiente:

a) Toda acción que pretende el allanamiento de la personalidad de una sociedad constituída exige que el ente sea oido en juicio (Cnac. Civ. Sala D ED 36-407)

b) Es de competencia exclusiva y excluyente de la justicia comercial todas las pretensiones cuyos elementos objetivos comprendan los actos que puedan afectar al funcionamiento de una sociedad comercial, sin que obste a dicha conclusión el título que esgrimen los pretendientes

c) La acción tendiente a desestimar la personalidad jurídica societaria debe ser instaurada en el juicio sumario (hoy ordinario por reforma ley 25488), tal como lo prevé el art. 15 de la ley 19550, pues se trata de una acción autorizada por el ordenamiento societario” (Nissen Ricardo, Manual de Sociedades Ad-Hoc.p. 138/139)

9.2..5 En cuanto al conflicto entre laboralistas y comercialistas en esta materia, las conclusiones de la jornada del 17 de agosto ppdo en la UNA, han sido que los jueces laborales estan facultados para proce



10.- CRITERIO DEL FUERO COMERCIAL.- APLICACIÓN RESTRICTIVA



10.1. No obstante que la situación fáctica prevista encuadra en la norma de la ley de sociedades, como un “traje a medida”, muchas voces provenientes en su casi generalidad del derecho comercial expresaron su disconformidad con la solución dada al caso “Duquelsy”, que, dicho sea de paso, fue adoptada de inmediato por casi todos los Tribunales del Trabajo del país, lo cual no causó sorpresa para nadie, pues la herramienta prevista por aquella disposición legal daba concreta solución a un fenómeno muy propio de los tiempos que corren, esto es, la desaparición fáctica de la sociedad, sin intentar siquiera su proceso liquidatorio, a los fines de evitar honrar sus compromisos.-



10.2.Si bien es cierto que, conforme nuestro ordenamiento jurídico, la responsabilidad de los administradores de la sociedad que contrataban y pagaban “en negro” a sus empleados y que hacían desaparecer a la sociedad cuando el panorama financiero del ente se ponía complicado, encontraba respuesta adecuada en la normativa de la ley 19.550 de sociedades, la aplicación de la doctrina de la desestimación de la personalidad a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada y a los accionistas de la sociedad anónima causó suma preocupación a los cultores de los principios tradicionales del derecho comercial, a quienes les resultaba imposible siquiera imaginar que un integrante de este tipo de compañías pudiera hacerse cargo de las deudas de la sociedad, por más ilícita y repudiable que fuera la maniobra pergeñada por sus administradores y consentida por sus socios o accionistas, haciendo caso omiso al hecho de que el art. 54 in fine de la ley de sociedades expresamente extiende las consecuencias de las actuaciones sociales ilegítimas a los socios o controlantes que hicieron posible dicha maniobra.-



10.3 En definitiva, para los críticos de la teoría de la desestimación de la personalidad era preferible dejar sin sanción a quienes habían defraudado a la comunidad y vaciado patrimonios ajenos antes que tocar el sacrosanto principio de la limitación de la responsabilidad de quienes integran una sociedad de responsabilidad limitada o una sociedad por acciones.-





10.4 La postura del fuero comercial es consecuente con todo el criterio restrictivo que

ha imperado en el mismo, en los conflictos intrasocietarios. Tal vez porque como lo sostiene Ernesto Martorell, en “La Sociedad el Crepúsculo de los Mitos “ (20-02.02 LL), en la práctica la figura de la intervención y el criterio restrictivo con el que debe ser aplicada esta inmanente en la mentalidad de los jueces comerciales.-



10.5 LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en el caso PALOMEQUE, revocó sentencias en orden a la extensión de la responsabilidad por fraude societario





10.6Concluyo diciendo que la experiencia de abogado que litiga hace más de 30 años nos indica que muchas sentencias, en especial del fuero laboral son piezas dignas de figurar en las mejores enciclopedias jurídicas o sirven para ser enmarcadas en hermosos cuadros para colgar en nuestras oficinas pero son inútiles para concretar la justicia, ya que al momento de ejecutar sus dictados los bienes no alcanzan o se hallan a nombre de otras personas o las sociedades condenadas son meras apariencias y el juicio ganado no se puede cobrar. El fenómeno de las empresas quebradas con empresarios ricos está mostrando el uso indebido del tipo societario supuesto que permite imputar al socio demandado por ilícitos cometidos o cometidos







































Caracterización

“La personalidad societaria no es un problema esencialmente legislativo sino de connotación iusfilosófica, que consiste en un existir (y no en un ser) opuesto a toda expresiòn estática

“La personalidad societaria no nace con el acto constitutivo y se dimensiona sutatne o entitivo, por el contrario es un reflejo de la actividad del sujeto y el centro de imputación que de la correlación de la constitución de la sociedad y de la actividad que genera” (Cam Civ. y Com La Plata Sala l ).-

10. Es preciso entender que la personalidad societaria no es una realidad sustancial, sino de orden y dicho orden consagra una unidad, no sustancial sino accidental.

(CNCom., sala A, 27-2-78.- Astesiano, Mónica I. y otra c. Gianine S.C.A.). Rev. LA LEY, 1978-B. 196.

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